臺灣高等法院107年度上訴字第2264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2264號

上訴人

即被告

徐俊豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1759號，中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第4274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐俊豪前因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以96年度毒聲字第579 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年2 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定，而其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2002號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，後於103 年間，復因施用第一級毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字第78號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，先後經本院、最高法院分別以104 年度上訴字第1710號、104 年度台上字第2948號判決上訴駁回確定，並於106 年1 月9 日執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年6 月7 日下午5時許，在其位於桃園市○○區○○路0000號之居所，以使用注射針筒（未扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106 年6 月8 日上午7 時20分許，為警在桃園市平鎮區金陵路2 段379 巷口查獲。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告徐俊豪對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上揭事實坦白承認，且其於106 年6 月8 日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號：Z000000000000 號），及台灣檢驗科技股份有限公司106 年6 月26日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第10頁、第14至15頁），據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）被告上訴意旨固辯稱：其本件應已符合刑法第62條所定自首要件云云。惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照），而查，被告雖於上開時、地遇警盤查時，即向警坦認有施用海洛因之事，後並配合警方採尿等情，有被告之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第3 頁），然被告嗣於原審審理中則因逃匿經原審發佈通緝後，始為警緝獲歸案等情，有原審法院107 年2 月21日107 年桃院豪刑興緝字第204 號通緝書、107 年5 月9 日107 年桃院豪刑興銷字第544 號撤銷通緝書在卷足考（見原審卷第51至52頁、第85頁），被告在原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，揆諸前揭說明，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，是本件被告自無適用該條規定減輕其刑之餘地，而被告前開上訴意旨所指，並非可採。

（五）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

三、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，並未扣案，且該注射針筒業經被告丟棄而滅失一節，亦據被告供明在卷（見本院卷第87頁），爰不予宣告沒收。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定為依據，並審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第一級毒品犯行，經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級毒品犯行經判處罪刑確定且已執行完畢，詎仍不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度極低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價或兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，又已雖不合得減刑之要件，然仍屬「自首」復始終坦白認罪，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

（二）被告猶執前詞提起上訴，主張其就本件施用第一級毒品犯行，符合自首要件，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述，況依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，且縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。而被告上訴意旨復指稱：本件被告亦符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑要件，應依法遞減輕其刑，原審量刑過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且查，毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，係以犯該條例第4 至8 條之罪為其要件，而本案被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，自無從依該規定減輕其刑。綜此，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。