臺灣高等法院107年度上訴字第3245號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3245號

上訴人

即被告

賴文智

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第81號，中華民國107 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第2761號、第2853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴文智前於民國101 年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以101年度易字第502號判處有期徒刑3 月確定；復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於102年4月25日以102年度毒偵字第252號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因其未完成戒癮治療，而經同署檢察官撤銷該緩起訴處分確定，並以103年度撤緩毒偵字第158號提起公訴，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第979號判處有期徒刑4 月，並經本院以104年度上訴字第831號駁回上訴確定；再於102 年間因違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院以103年度金訴字第20號判處有期徒刑4月確定；上開三罪刑，嗣經本院以105年度聲字第603號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年6月27日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟分別為下述犯行：

㈠基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年9月26日晚間9時5分許為警採尿時起回溯26小時內某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之期間），在不詳地點以不詳方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月26日晚間7 時45分許駕駛車號000-0000號自用小客車，違規暫停在新北市○○區○○路0段000號前時，為警盤查，並扣得該車副駕駛座乘客柯金發（所涉持有毒品部分，另經臺灣士林地方法院以107年度審訴字第104號判處罪刑）所持有之甲基安非他命1 包（置於該車副駕駛座位下方）及海洛因11包（其中2包置於柯金發口袋內，另9包置於該車副駕駛座位下方木盒內）等物，經賴文智同意採尿送驗後，始悉上情。

㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於同年10月16日晚間7 時20分許，在基隆市愛三路旁某車輛內，以海洛因置於針筒內加水稀釋後注入血管之方式施用海洛因1 次。嗣於同年月17日下午3時7分許，在臺北市○○區○○○路0 號因另涉搶奪案件為警查獲，並發覺賴文智尚因另涉毒品案件而遭通緝中，乃予當場逮捕，賴文智於警發覺上開施用第一級毒品犯行前，即向警坦承此部分事實而自首。

二、案經新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告賴文智雖於原審審理時辯稱：106年9月被查獲那次，我並非當事人，警察要抓柯金發，並無在我身上搜到毒品，叫我回去協助調查，拿一些文件叫我簽完即可回去，我亦非管制人口，何以對我驗尿？至於同年10月被查獲那次，我吃84顆安眠藥，意識不清之下，如何採尿？我亦無同意警察為我採尿，警察係非法採尿云云。惟查：

㈠前揭事實欄一、㈠乙案係源於新北市政府警察局汐止分局社后派出所（下稱社后派出所）警員執行巡邏勤務時，於 106年9月26日晚間7時45分許，見被告駕駛車號000-0000號自用小客車，違規暫停在新北市○○區○○路0段000號前，乃趨前盤查，並扣得該車副駕駛座乘客柯金發所持有之甲基安非他命1包（置於該車副駕駛座位下方）及海洛因11包（其中2包置於柯金發口袋內，另9 包置於該車副駕駛座位下方木盒內）等物，被告即隨同警員返回社后派出所，嗣經警於當晚9時5分許在該派出所表明身分並出示身分證件、徵得被告之同意並當場簽署勘察採證同意書後，採得被告之尿液等情，有被告警詢筆錄、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見106 年度毒偵字第2761號卷第7 至12、14、15頁）。警員當場查扣之上開毒品，雖非被告所持有，而警員告知被告採尿之事由，固係「施用毒品案件」，有卷附上開受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可查，然被告前有違反毒品危害防制條例案件經緩起訴處分後撤銷並判刑執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，依其智識程度及經驗，自當理解警員徵求同意勘察採證（採尿）之意義及後果，警員既於執行採尿前出示證件，並由被告出具書面表明同意之旨，一般意識健全具有是非辨別能力之人，因警員之出示證件表明身分及對其採尿之事由，均得以理解或意識採尿之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，被告就此自難諉稱不知。被告不惟於警詢時坦承親自於上開勘察採證同意書上簽名捺印、親自將其尿液排放裝入警員所提供之乾淨空瓶，並知悉若此尿液送驗後呈毒品陽性反應，將遭移送毒品案件等情，更否認有此部分施用毒品犯行，辯稱：最後一次施用海洛因係於105 年11月間，最後一次施用安非他命則係於同年5月間云云（見106年度毒偵字第2761號卷第10至12頁），其於警詢時既尚否認犯行並為己辯駁，顯見其自由意志未受影響，係自願同意採尿，要非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意。又自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要，有無相當理由，並不影響被告同意採尿確係出於自願性之認定。本案既係警員於被告所駕駛之小客車內查獲持有毒品之柯金發，被告因而隨同警員返回警局接受調查，嗣並同意採尿，則警員所踐行之採尿程序，於法即無不合，所取得之尿液及相關濫用藥物檢驗報告，自均有證據能力，不因被告是否為毒品管制人口、自身有無遭警查獲毒品等情而影響其採尿合法性之認定。被告辯稱警員對其非法採尿云云，尚不足採。

㈡關於前揭事實欄一、㈡部分：

⒈此案係源於臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）永明派出所警員接獲報案指稱有竊嫌在臺北市○○區○○○路0號，遂於106年10月17日下午3時7分許趕赴該處，當場查獲被告涉嫌搶奪鈿泓珠寶店之財物，並發覺被告尚因另涉毒品案件而遭臺灣士林地方檢察署發佈通緝，乃於同日下午3 時13分許當場逮捕被告，嗣於當晚8 時30分許，在北投分局表明身分並出示身分證件、徵得被告之同意並當場簽署勘察採證同意書後，採得被告之尿液等情，有卷附北投分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見106年度偵字第15423號卷第22頁）、臺灣士林地方法院107 年度訴字第79號刑事判決、本院全國前案資料查詢系統畫面（見原審卷第170、174至 179頁）、被告警詢筆錄、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見106 年度毒偵字第2853號卷第4至6、11、15頁）附卷可稽。警員雖未當場扣得毒品，且告知被告採尿之事由，固係「毒品通緝」案件，有卷附上開尿液檢體委驗單可查，然被告前有違反毒品危害防制條例案件經緩起訴處分後撤銷並判刑執行之紀錄，業如前述，依其智識程度及經驗，自當理解警員徵求同意勘察採證（採尿）之意義及後果，警員既於執行採尿前出示證件，並由被告出具書面表明同意之旨，一般意識健全具有是非辨別能力之人，因警員之出示證件表明身分及對其採尿之事由，均得以理解或意識採尿之意思及效果，而有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，被告就此自難諉稱不知。被告不惟於警詢時就此部分施用毒品犯行自首，更供稱：警詢所述實在，係在自由意思下所為陳述等語（見 106年度毒偵字第2853號卷第5至6頁），顯見其係自願同意採尿，要非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意。又自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要，有無相當理由，並不影響被告同意採尿確係出於自願性之認定。從而警員所踐行之採尿程序，於法並無不合，所取得之尿液及相關濫用藥物檢驗報告，自均有證據能力，不因被告是否為毒品管制人口、自身有無遭警查獲毒品等情而影響其採尿合法性之認定。被告辯稱警員對其非法採尿云云，亦不足採。

⒉況被告於前揭時、地因搶奪及毒品通緝案件為警逮捕後，於同日下午5時15分許至同日下午5時53分許接受警詢時，意識清楚，可理解警員提問之意義並加以回答，於警詢初始尚稱：「我跟你說白啦，我現在這個，不要再尿尿了。」、「（員警A：尿尿這個）（員警B：這個要耶，因為你是毒品通緝，還是要喔）（員警A ：依法律規定要）啊我現在驗下去我一定又一條的啊、我一定又一條的啊」等語，亦據原審調取臺灣士林地方法院107 年度訴字第79號被告搶奪案件卷證核閱屬實，有該案被告警詢筆錄及被告警詢錄影畫面勘驗筆錄暨擷圖可參（見該案卷宗第165至177、183至187頁）。嗣因被告於接受上開警詢後，自述有藥物過量之情，消防救護人員遂於當晚9時15分許至北投分局（臺北市○○區○○○路0段0號2樓）將被告載往臺北榮民總醫院。而消防救護人員抵達該分局時，被告雖主訴因上述不適，不舒服約10分鐘等語，然其斯時意識清楚，無何創傷，尚能表示不願配合檢傷，致消防救護人員無法測量其部分生命徵象等情，亦有臺北市政府消防局救護紀錄表可參（見上開搶奪案件卷宗第63頁）。是被告於當日下午5時15分許至同日下午5時53分許接受警詢時、暨當晚9 時15分許經消防救護人員載往醫院時，意識狀態既均屬清晰，難認其於當晚8 時30分許簽立上開勘察採證同意書、同意採尿時，有何因服用安眠藥致意識不清之情事，其同意自屬有效，所辯斯時意識不清，未同意採尿云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

⒊退步言，被告於前揭時、地既因搶奪及毒品通緝案件而為警當場合法逮捕，並於警詢時主動向警告知若採驗尿液「一定又一條」等語且自首此部分施用毒品犯行，業如前述，則警員已有相當理由認為採取被告尿液得作為被告犯罪之證據，縱違反被告之意思，仍得依刑事訴訟法第205條之2規定，逕行採取被告之尿液。

貳、實體部分：

一、訊據被告於原審審理時矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：未於上述時、地施用毒品，質疑警員所採尿液均非我所有云云。經查：

㈠被告於前揭事實欄一、㈠所載時、地為警查獲後採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命（551 ng/ml）、甲基安非他命（8137 ng/ml）、可待因（2312 ng/ml）、嗎啡（20048 ng/m l）陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見106 年度毒偵字第2761號卷第13、14、63頁）。而依文獻 Disposition of Toxic Drugs andChemicals in Man一書第5 版記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分；另依 Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons一書第3版記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；又依 Jonathan M.等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20 mg劑量後，收集其尿液並以 250 ng/mL 為閥值時，其最長檢出時間為56至96小時。惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年1 月29日管檢字第0000000000號函、93年7 月22日管檢字第0000000000號函可參。足見被告於106年9月26日晚間9時5分許為警採尿時起回溯26小時內某時（扣除為警查獲後不可能施用毒品之時間），確有施用海洛因及甲基安非他命之行為。

㈡至前揭事實欄一、㈡部分，業據被告於警詢時供承：最後一次施用毒品係於106年10月16日晚間7時20分許在基隆市廟口愛三路朋友車上施用海洛因；我不要再尿尿了，我現在驗下去一定又一條的等語不諱（見106年度毒偵字第2853號卷第5頁、107年度訴字第79號卷第166頁），而被告於前揭事實欄

一、㈡所載時、地為警查獲後採集之尿液，經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（3595 ng/ml）等情，亦有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參（見106 年度毒偵字第2853號卷第10頁）。足認被告先前之自白，確與事實相符而屬可採，此部分施用海洛因之行為，亦堪認定，其事後翻異前詞，核屬卸責之詞，不足採信。

㈢被告雖質疑尿液非其所有云云。然經原審將上開2 瓶尿液與沾有被告口腔黏膜DNA 之棉棒，送請法務部調查局鑑定結果，認：該2瓶尿液檢出之粒線體DNA序列與被告口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該2 瓶尿液與口腔棉棒之DNA很有可能（機率99.305%）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人等情，有卷附該局107 年6 月1 日調科肆字第00000000000號函暨所附DNA鑑識實驗書鑑定書可憑（見原審卷第102至106頁），益證該等尿液確係出自被告無訛，被告辯稱：兩次都沒排尿，警員採到之尿液非我所有云云，自不足採。

㈣末按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。查被告前於101 年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於102年4月25日以102 年度毒偵字第252 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因其未完成戒癮治療，而經同署檢察官撤銷該緩起訴處分確定，並以103年度撤緩毒偵字第158號提起公訴，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第979號判處有期徒刑4 月，並經本院以104年度上訴字第831號駁回上訴確定，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於附命緩起訴經撤銷後，5 年內再犯本案施用毒品，揆諸前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。至被告雖於原審審理時聲請調取並勘驗採尿過程之錄音、錄影暨傳喚證人即負責採尿之警員，然依刑事訴訟法及警察機關執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業規定，均無強制警員採尿時應全程錄音錄影之明文，且本案依前揭事證，已足認定警員採尿之合法性及尿液確係出自被告，核無再行調查上開證據之必要，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠核被告前揭事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，前揭事實欄一、㈡所為，則係犯同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告於前揭事實欄一、㈠所載時、地同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上開施用第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有前揭事實欄一所載有期徒刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤再查警員係獲報於106 年10月17日下午3時7分許，在臺北市○○區○○○路0 號當場查獲被告涉嫌搶奪案件，並發覺被告尚因另涉毒品案件而遭臺灣士林地方檢察署通緝中，遂當場逮捕被告，嗣被告於警詢時主動向警陳稱：「我現在這個，不要再尿尿了」、「我現在驗下去一定又一條的啊」等語（見107 年度訴字第79號卷第81頁），並供承於前揭事實欄

一、㈡所載時、地施用海洛因犯行等情，業如前述，是警員當場逮獲被告時，既尚不知被告另有前揭事實欄一、㈡所載施用第一級毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告此次施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告此部分犯嫌，被告即於警詢時坦承施用第一級毒品，係對於未發覺之此部分犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，就此部分犯行減輕其刑，並先加後減之。

㈥原審認被告前揭事實欄一、㈠（即原判決事實欄一部分）所為，係犯施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜、搶奪等前科，素行非佳，除施用第一級毒品海洛因外，尚一併施用第二級毒品甲基安非他命，並斟酌其始終否認之犯後態度、施用毒品畢竟為自戕行為、本身並未危害他人、其自陳之教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗等一切情狀，量處有期徒刑11月。經核其關於此部分罪行，認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴仍執陳詞，指摘警員非法採尿、原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈦原審認被告前揭事實欄一、㈡（即原判決事實欄二部分）所為，係犯施用第一級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於此部分犯罪未經發覺前，主動向警自首，應依法減輕其刑，原審認此部分無從適用自首規定減輕其刑，自有違誤。被告就此部分上訴，指摘警員非法採尿，固屬無理由，然其請求從輕量刑，則為有理由。是原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有上述多項前科，素行不良，再犯本案施用毒品罪行，顯未因前所受有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，復於犯罪後自首、坦承此部分犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。