臺灣高等法院107年度上訴字第694號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第694號

上訴人

即被告

簡瑋鴻

選任辯護人

郭釗偉律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴緝字第13號，中華民國107年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10515號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、簡瑋鴻與吳益宸（未據檢察官起訴）均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以如附表編號2所示行動電話門號0000000000 之手機作為公機，發送內容為「〈極致夢幻餅乾〉全新開幕！！活動價一箱45包只要1300* 歡迎團購^^另有熱飲相伴口感更加完美～24小時歡迎您的來電數量有限要搶要快& 」之販毒簡訊。嗣桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所員警陳嘉文因執行緝毒勤務獲悉上開簡訊，乃於民國104年5月6日晚間11時許佯裝購毒買家撥打上開電話，而與簡瑋鴻相約在桃園市○○區○○路000 號見面進行交易，簡瑋鴻乃由吳益宸駕駛車輛搭載一同前往。簡瑋鴻與吳益宸於翌（7）日凌晨0時10分許抵達約定地點，一同下車與佯裝為買家之員警碰面並交談毒品交易細節，為埋伏員警當場查獲而未完成交易，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告簡瑋鴻及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第86至88、150至153頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固坦承於接獲購毒電話後，與吳益宸共同前往上址，並為警查扣如附表所示之物乙節，惟矢口否認有何共同販賣愷他命之犯行，辯稱：販毒簡訊並非由其所傳，扣案毒品也非其所準備，其知道簡訊是販毒簡訊，也知道是要去交易毒品，但其只是幫吳益宸接電話，不是自己要賣，其只是幫助販賣等語。

二、經查：

㈠桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所員警陳嘉文因執行緝毒勤務獲悉內容為「〈極致夢幻餅乾〉全新開幕！！活動價一箱45包只要1300* 歡迎團購^^另有熱飲相伴口感更加完美~24小時歡迎您的來電數量有限要搶要快&」之販毒簡訊，乃於104年5月6 日晚間11時許佯裝購毒買家撥打傳送上開簡訊之0000000000號行動電話，而與被告相約在桃園市○○區○○路000 號見面進行交易；嗣被告由吳益宸駕駛車輛搭載到達該處，並一同下車與員警碰面，隨即為埋伏員警當場逮捕，並在被告身上查獲上開手機，又在吳益宸所駕駛之車輛內扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包3包及愷他命3 包等情，分別為證人即查獲員警陳嘉文、董佳諺、林健祥、證人吳益宸證述在卷（見偵卷第14頁反面至第15頁、原審卷第52至53頁反面、第55頁反面、第57頁反面、第77頁反面至第78頁、第136至137頁），並有證人陳嘉文獲悉上開販毒簡訊之簡訊翻拍畫面、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物、扣案如附表編號2 所示手機內通聯紀錄及簡訊翻拍畫面照片在卷可稽（見偵卷第21至24、26至37頁），及扣案如附表編號1、2所示之物可憑。而扣案「毒咖啡包3包」驗前總毛重為54.45公克，隨機抽取1 公克鑑定檢出微量第三級毒品愷他命成分；另結晶顆粒3 包含袋合計毛重為12.51公克，鑑驗取用0.0078 公克，鑑驗結果呈愷他命陽性反應，分別有內政部警政署刑事警察局104年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司104年5月25日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月25日台檢（化超）字第107042501號函暨所附照片、桃園市政府警察局桃園分局107年5月1日桃警分刑字第1070020283 號函及所附員警職務報告等可佐（見偵卷第58、63頁、本院卷第94至104 頁）。而被告對於以上簡訊係販賣愷他命毒品之簡訊，其有於上開時間以附表編號2 所示手機接獲員警陳嘉文撥打之電話，並由吳益宸駕駛車輛搭載其一起到達與陳嘉文約定之地點，隨後為警逮捕，並扣得如附表所示之物等情，亦不爭執（見本院卷第82至84頁），是以上事實首堪認定。

㈡而依前揭員警陳嘉文獲悉上開簡訊內容之簡訊畫面翻拍照片，及扣案附表編號2 手機內簡訊畫面翻拍照片分別有收受、傳送「〈極致夢幻餅乾〉全新開幕！！活動價一箱45包只要1300* 歡迎團購^^另有熱飲相伴口感更加完美～24小時歡迎您的來電數量有限要搶要快&」內容之簡訊（見偵卷第21、33頁），被告亦供稱：簡訊內容「一箱45包只要1300」是指1包愷他命4.5公克售價新臺幣（下同）1,300元、「有熱飲相伴口感更加完美」的熱飲是指毒品咖啡包；扣案手機是販賣毒品用的公機，用來傳送販賣愷他命的簡訊及聯絡用；員警撥打的電話是我接的，他就叫我直接去大同路那個地點，我接電話大概知道對方是要拿愷他命等語（見偵卷第7 頁反面、原審卷第13頁反面、第146 頁及反面、本院卷第82、83頁），參以本案為警查獲扣得如附表編號1 所示含愷他命成分之咖啡包3包、結晶體3包，足認被告明知扣案附表編號2 所示手機係用以傳送販賣愷他命之簡訊及聯絡販賣愷他命之用，而其於上開時間接獲員警陳嘉文所撥打該手機之電話，並依約前往前揭桃園市○○區○○路000 號之目的即係為進行愷他命交易，僅係因為埋伏之員警當場逮捕而未遂。

㈢同時為警查獲之吳益宸為本案之共同正犯之認定：

⒈被告於警詢及偵查中雖均供稱吳益宸僅係依其要求開車搭載其前往上開約定地點，扣案毒品係其趁吳益宸尚未上車時藏放的等語（見偵卷第6頁反面至第7頁、第56頁），惟於原審及本院審理中則改稱：扣案手機、毒品是吳益宸的；當天其從經國路的敏盛醫院出來，請吳益宸來載，附表編號2 所示手機原本是放在副駕駛座的座墊上，後來電話響，其幫吳益宸接，其知道對方要買毒品，對方講了一個地址，其問吳益宸桃園區大同路在哪裡，吳益宸就直接開車載其過去；在現場是吳益宸與對方接洽等語（見原審卷第41頁反面、第145頁反面至第146 頁、本院卷第82至83頁）。而依原審針對查獲現場光碟勘驗結果：（晚間11時53分至11時53分26秒間，員警於被告身旁講話，惟聲音太小無法辨識）警：到前面，你放哪裡？（晚間11時53分29秒被告未出聲，只有轉頭向錄影機方向看一眼）一名男子：副駕駛座（無法判斷是何人之聲音）。（被告打開副駕駛座之車門）警：等一下，等一下，看一下在哪邊，你自己講，你自己講。警：有什麼東西，裡面有什麼東西？（被告取出面紙盒）被告：飲料。警：飲料，幾包？（晚間11時53分50秒被告未出聲）一名男子：3包而已（無法判斷是何人的聲音）。警：那K呢，沒有K喔？被告：應該沒了吧。警：不可能啦，怎麼可能沒有K。飲料3包，那這飲料是2級的？被告：應該是3級的，有些東西很爛不可能到2級。警：等一下回去驗，好不好？啊你所知道，2級還是3級？被告：這應該是3級，沒有到那麼知道。（晚間11時54分13秒被告未出聲）一名男子：他們是跟我們講說，驗也驗不到（與吳益宸之前聲音相似）。警：好啦，我要問他，你不要再講。有原審106年9月22日勘驗筆錄可參（見原審卷第93頁及反面），亦即被告將員警帶往吳益宸之車輛旁，經員警詢問毒品所在時，並未立即取出毒品，而是轉頭看向攝影機方向，隨即有1 名男子之聲音稱「副駕駛座」，被告始打開副駕駛座車門，從面紙盒內取出毒品咖啡包，是依此勘驗結果，被告供稱其是詢問吳益宸後才知道毒品藏放位置等語（見原審卷第147 頁），尚非屬無據。又於被告拿出藏放毒品之面紙盒，員警詢問數量時，在「晚間11時53分50秒時」被告並未出聲，卻有1名男子聲音稱「3包而已」；嗣現場員警又詢問咖啡包內容為第二級或第三級毒品時，在「晚間11時54分13秒」時被告並未出聲，卻有1 名男子之聲音稱「他們是跟我們講說，驗也驗不到」，既然同時在場之被告並未出聲，顯見該男子聲音應為在場之吳益宸所述，是由此可知，吳益宸就扣案毒品咖啡包藏放位置、數量及內容物，均知悉甚詳。

⒉又被告供稱：扣案愷他命及咖啡包是我帶警察去取出的，在副駕駛座腳踏墊上面紙盒裡取出3 包毒咖啡，再從主駕駛座的細縫取出3包愷他命；但不是我放的，是蹲在198號前，我有問吳益宸東西在哪裡、多不多的時候，他跟我說過，我記得在秘錄器上我還是有翻找的動作，不是我一過去就可以把毒品找出來等語（見偵卷第7頁、原審卷第147頁及反面）。而證人吳益宸於警詢時雖證稱：車上的毒品是被告放的，但我不知道被告何時放毒品在我車上。被告將毒咖啡包放置我車上的面紙盒內，愷他命放椅背的縫隙內等語（見偵卷第15頁），惟於原審審理時則證稱：（問：你有看到被告把毒咖啡包放在衛生紙盒內，把愷他命放在椅背的縫隙內嗎？）有，是被告上車後，當時我在開車；（問：你知道他放這些是毒品嗎？）知道；（問：你說被告放置愷他命的椅背，是哪個位置的椅背？）副駕駛座椅背的縫隙等語（見原審卷第141 頁反面），已改稱其知悉車上藏有咖啡包、愷他命等毒品，且是在開車時看到被告藏放一情，前後所述已有不同。另證人林健祥亦證稱：印象中是3包愷他命、3包咖啡包，愷他命是塞在汽車駕駛座那邊的縫裡面，咖啡包是塞在面紙盒等語（見原審卷第78頁反面）；再依原審勘驗現場查獲光碟結果，除前述被告打開副駕駛座取出面紙盒內扣案3 包咖啡包外，其後在現場員警持續詢問被告及在場之吳益宸還有無其他毒品時，其過程為：警：K自己拿出來，你沒有K。被告：我看一下，沒關係我看一下…看一下我平常放的地方有沒有。【被告彎腰探頭進入副駕駛座】警：對啊，你趕快看。被告：反正東西都我的，都是我的。警：嘿啦，嘿啦，嘿啦，對啦。你的都你的，我也不會凹你們，你們兩個自己講好就好了。被告：可以拿個手電筒？警：你先那個東西先拿出來，好啦，放在那邊你就不要給人家弄（台語）。拿出來，都拿出來，…（無法辨識）蛤？【被告伸手至駕駛座之位置，拿起某物品，惟因錄影晃動之關係，未拍攝到被告取出物品的確實位置是在駕駛座何處】，有原審勘驗筆錄為憑（見原審卷第95頁），亦即被告確實另從駕駛座處取出其他扣案毒品，核以被告前開警詢中所述及證人林健祥所證，扣案愷他命3 包原係藏放於駕駛座縫隙處，為警查獲後始由被告自該處取出乙節，堪可認定。而佐以原審勘驗筆錄記載，於被告前揭自駕駛座處取出愷他命之後，員警有另行就扣案毒品再行拍照之情（見原審卷第96頁及反面），則偵卷所附現場照片編號3 雖記載「副駕駛座前方查獲三級毒品愷他命3 小包」，照片並顯示愷他命置於前擋風玻璃處（見偵卷第28頁），此應係被告已交出毒品後才由員警放回車上拍照，並非最初查獲位置。從而，依前述事證可知，扣案3 包愷他命係藏放在駕駛座之椅背縫隙，是若本件販毒事宜係由被告1 人所為，駕駛車輛之吳益宸並不知悉，且被告是利用吳益宸尚未上車之際藏放扣案愷他命，則其應係藏放於自己所乘坐、可掌握之周遭，以方便隨手拿取，豈會將欲販賣之愷他命藏置於不能立刻、隨手拿取之駕駛座縫隙處，此節顯不合常情，此亦可由證人吳益宸自承「因為那個車子是我的，被告不能擺放在我車上，所以他只能放在衛生紙盒之類的地方，因為我的車子有家人在開，所以不能隨便放」一情可證（見原審卷第136 頁反面）。因此，可認被告前於警詢、偵查中所述是利用吳益宸尚未上車之際藏放毒品，吳益宸不知情云云、證人吳益宸於警詢中所稱並不知道被告在其車上藏放毒品云云，均非可採，吳益宸於前往交易地點前即已知悉車上藏有扣案愷他命毒品。

⒊證人吳益宸另否認扣案附表編號2 所示手機為其所有、使用，亦否認知悉前開簡訊（見原審卷第136頁反面、第140頁），而與被告供稱：在其口袋中被查獲之手機，是其與吳益宸販賣毒品之公機；其當天上車時，該手機是放在副駕駛座上，電話撥來後，其幫吳益宸接聽等語相異（見原審卷第14頁反面、第145 頁反面）。惟依原審就查獲現場光碟勘驗結果，員警於查獲該手機後，要求被告輸入手機密碼以觀看手機通話紀錄時，吳益宸在旁陳稱：「他只能接而已啦」、「（警：電話是誰的，電話是誰的？）我們只能接而已，我們也不能那個」、「（警：不能撥？）對啊」等語（見原審卷第91頁反面），而就該扣案手機之使用情形與員警間有多次對話，顯示吳益宸對於該手機之使用情況確實甚為明瞭，更已於對話過程中自承「我們只能接而已」而有使用該手機。證人吳益宸前開否認之詞，應非可採。

⒋被告復供稱：當時手機在我身上被查獲，那是第一次被抓我不懂，我不想要朋友出事，但我沒有想到這麼嚴重，我就想說把罪頂下來；我當初想的沒有那麼多，實際上是吳益宸跟我一起去，我確實知情，當初我是想說兩個人死，好過一個人死，我就自己承認；警察包圍之後，我偷偷先問吳益宸毒品在哪裡、數量多不多，他就跟我說在哪裡，我就跟他說我扛等語（見原審卷第13頁反面至第14頁）。證人陳嘉文、董佳諺針對查獲後是否有先跟吳益宸作溝通要他們怎麼交代乙節分別證稱「這個我不清楚，我沒有跟他們對話這些細節內容」、「我印象中現場就是被告坦承是他自己在販毒，跟他的朋友沒關」等詞（見原審卷第55頁、第58頁反面），而證人林健祥則證稱：（問：被告在現場時，有曾經指出他是跟吳益宸一起販賣或類似的內容嗎？）當時沒有講，他連自己販賣都不承認，是我們打電話到他的工作機，他才承認；如果他有咬吳益宸，我們一次移送兩個，績效會更好；他們當時的相對位置及彼此的距離我也是有點模糊，我不能確定有無讓他們彼此交談；（問：被告當時有無提到說他一個人擔就好？）我是沒有聽到他有講這句話等語（見原審卷第80、81頁及反面）。惟依原審勘驗查獲現場光碟之結果：（晚間11時50分15秒有一員警走向被告與吳益宸間）警：我跟你講…（聲音太小無法辨識），你們兩個自己商量，送一個，最大幫忙就是這樣子。（員警湊向被告及吳益宸身旁小聲對被告說，吳益宸看著該員警，亦在聽聞該員警之陳述內容）被告：送一個？警：對，還是你們兩個都要…（聲音太小無法辨識），你們自己考慮。被告：送一個去給他…（無法辨識）。（被告與吳益宸自11時50分33秒至11時50分43秒間交談，惟聲音太小無法辨識）。……警：現在兩條路，打開車自己東西拿出來，不然就是我報檢察官自己搜索，我就要搜你的車，你自己選擇啦。被告：因為他剛剛…我也是剛剛…我剛剛臨時叫他載，因為我不舒服，所以…，我去…（無法辨識），他去…（無法辨識）。吳：我只是載他而已。警：我是…（無法辨識）你們兩個。被告：OK。警：你說誰？你叫他載，他都不知道。被告：我剛剛臨時我叫他幫我開車過來，臨時叫他來載我一下。警：是這樣子嗎？被告：可以嗎？……警：一起過去，但你在旁邊看（台語），好不好？你今天什麼都不知道，然後你載他過來是不是？吳：（點頭）警：你確定？你確定？（員警分別指向吳益宸與被告）被告：嗯。吳：嗯（點頭）。警：等一下筆錄問你，你要這樣講嘛。吳：好。有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第92至93頁），是查獲現場確實有於員警表示可以只移送其中一人後，被告即與吳益宸開始討論，其後被告隨即表示係由其1 人所為，吳益宸只是載其前往，而吳益宸亦點頭確認此情等情，是被告前所陳其是在與吳益宸討論後決定1 人扛下本案等語，應屬有據。則被告於警詢及偵查中及吳益宸於警詢時有關本件是被告1 人所為，吳益宸並不知情，吳益宸當天只是應被告要求載其前往約定地點之陳述，均是其2人商討後由被告1人承擔全部罪責之結果，而與實情不符，不足採信。

⒌承前所述，吳益宸不僅對於扣案如附表編號2 所示傳送販毒簡訊及接聽販毒事宜之手機使用情況甚為明瞭，也知悉自己所駕駛車輛上藏放愷他命之位置、咖啡包內容物、數量等，其中部分愷他命更是藏置於吳益宸駕駛座縫隙處，是被告供稱：扣案如附表編號2 所示手機為其與吳益宸傳送販毒簡訊及作為接聽聯絡販毒事宜所用，而本案是由其接聽員警佯稱購毒之電話後，再由吳益宸駕駛車輛搭載被告一同前往約定交易愷他命之地點，車輛內藏放有扣案如附表編號1 所示含愷他命成分之咖啡包3包、白色結晶體3包是其問吳益宸才知悉等情，應堪採信，是被告與吳益宸2 人就本案販賣愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

㈣被告雖又辯稱其僅係幫助販賣云云。惟：

⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，有最高法院34年上字第862 號判例意旨可資參照。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，最高法院106年度台上字第2786號、105年度台上字第2185號判決均同此見解。

⒉被告自承：我口袋裡被查獲的手機是我們販賣毒品的公機，那支電話裡有些聯絡人是我朋友，因為我有些朋友也有施用毒品，所以我有介紹給我那些朋友，就是把手機門號給那些朋友，那支手機不是我在經常使用，是吳益宸在經常用的，手機的聯絡人有些是我有在施用毒品的朋友，是我把他們的門號輸入進去；（你如果知道那支手機是買毒品的聯絡手機的話，為何還要帶在身上？）…吳益宸在停車，我帶那支手機在身上，我怕還有其他人打來要購買毒品等語（見原審卷第14頁反面至第15頁、第146 頁反面），參以前述扣案附表編號2 所示手機確係在被告身上查獲者，可見被告不僅知悉該手機是用來販賣毒品使用，且有使用該手機，並將該手機門號提供給自己施用毒品的友人聯繫買毒，更將手機隨身攜帶，避免漏接要購買毒品的電話，益見被告係以自己販賣毒品之意思而持用該手機，否則實無需擔心漏接購買毒品之人的電話。

⒊被告復供稱：當天從經國路的敏盛醫院出來，請吳益宸來載我，之後那通電話來後，我幫吳益宸接，我就跟吳益宸一起去大同路；吳益宸那支電話就是拿來聯絡毒品的；到了之後我們2 個一起下車，是吳益宸跟對方接洽；價錢講好後，喬裝員警就請吳益宸去買菸，叫我先跟他上去樓上等，走樓梯到一半就聽到吳益宸大叫我的名字，我轉頭要下樓，就被員警抓等語（見原審卷第145頁反面至第146頁），證人吳益宸則證稱：104年5月6 日晚間11時許，被告身上的手機有響，被告就問我桃園區大同路在哪裡，我就開車載他到桃園區大同路202號前；被告下車後就前往198號屋子內與便衣警察交易毒品，便衣警察請被告買菸，被告就叫我幫忙買菸，接著被告就跟便衣警察上樓，之後有1 名便衣警察將我攔下，我就大叫被告的名字，被告也被另1 名便衣警察帶下樓；抵達大同路後，我有下車，下車後看到3、4個人站在一間住宅裡，我就跟被告一起走過去；走進去後，我是看到被告跟其中1 人在交談；我沒有跟在場的人對話過等語（見偵卷第15頁、原審卷第140 頁及反面），而證人陳嘉文則證以：我在巷口是看到一車2人下車，往198號走上去，我那時候看到下車是2 個人上樓，屋內後續情形我不清楚等詞（見原審卷第54頁反面），另證人林健祥則證述：（問：請吳益宸去買煙之後發生的事情為何？）請他去買煙的時候，我發現吳益宸有警覺到怪怪的，印象中吳益宸有叫被告的名字，叫吳益宸去買煙之前，我們已經有簡單跟被告進行交涉，談及購買毒品的事情；（問：被告被逮捕的地點是在2 樓還是樓梯，還是在1 樓的外面？）在什麼地點我忘記了，當時被告身上沒有毒品，他直接口頭上跟我們交易等語（見原審卷第77頁反面）。綜合前開被告與證人之供述內容，被告與吳益宸關於下車後究竟是何人與員警洽談乙節，雖係互指對方，然本件販賣毒品之電話係由被告所接聽，並約定地點，且於抵達交易地點後，被告與吳益宸2 人均有下車往指定之交易地點與佯稱買家之員警見面，且已開始洽談毒品交易之細節等情，則已足認定。是被告所參與之行為顯已屬約定交易時地、洽談交易內容之販賣毒品之構成要件行為。

⒋從而，被告於主觀上係為自己犯罪之意思，且亦已參與構成要件之行為，與吳益宸間顯然就本件販賣愷他命有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。縱尚無證據證明上開販毒簡訊為被告親自傳送，亦無從為有利於被告之認定，被告辯稱伊僅係單純代接電話，是幫助販賣云云，辯護人為被告辯護以被告只是陪同吳益宸前往，交易細節是由吳益宸1 人所為，被告並無洽談交易細節之行為等詞，均非可採。

㈤販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。尤以本件，扣案附表2 所示手機傳送販毒簡訊之對象為不特定之人，亦即被告與吳益宸藉由此販賣毒品之公機接獲聯繫而販賣愷他命之對象係不認識之人，若無利可圖，被告與吳益宸更無平白甘冒重罪風險之理；且據被告所供：上開簡訊意思就是1包愷他命4.5公克售價1,300 元；其購入扣案愷他命之價格是1公克220元，另以每包500元買3包毒咖啡，咖啡1包賣700元，愷他命及毒咖啡轉賣1 包就可以從中獲利200元等情（見偵卷第7頁反面、第56頁），是被告有販賣營利之意圖亦甚明。

㈥綜上所述，被告與吳益宸本即有販賣愷他命之犯意，而以附表編號2 所示手機傳送販毒簡訊，經員警佯裝購毒聯繫而查獲，乃未達販賣既遂之結果，被告否認與吳益宸共同販賣之詞，並非可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之說明：

一、論罪：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品。被告與佯為買家之員警約定見面地點並攜帶毒品前往欲進行交易，已著手於販賣之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪（按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，已增列刑罰之規定，而被告所持有含第三級毒品愷他命成分之咖啡包，驗前總毛重雖為54.45 公克，然所檢查之愷他命成分僅為微量，即純度未達1%而無法據以估算純質淨重者，有上開刑事警察局鑑定書備考欄說明可參，是縱以毛重54.45 公克純度1%計算，加計呈愷他命陽性反應之結晶體3包之含袋毛重12.51公克計算，亦未超過20公克，是就其販賣前持有第三級毒品愷他命部分並無上揭刑罰之適用，即無販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪之論述，亦附此說明。

㈡被告與吳益宸就此犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由：犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，亦可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯。故事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，仍有上開減刑規定之適用，最高法院101年度台上字第156號、102 年度台上字第1747號判決均同此見解。本案經員警移送時，僅列被告為犯罪嫌疑人，吳益宸則列為證人，被告於警詢、偵查以及吳益宸於警詢中，均供稱係由被告1 人犯案，檢察官偵查中亦未將吳益宸列為被告進行調查，應認偵查機關未認吳益宸為本案之共犯。而被告於原審準備程序中供稱吳益宸亦為本案共犯，經本院審理後認吳益宸為本案之共同正犯，業如前說明，依前開說明，應認本案因被告之供述而查獲其他共犯，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，應減輕其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第7665號判決亦同此。被告於原審其後之審理程序及本院審理中雖均否認本件販賣愷他命之犯行，惟前於偵查及原審準備程序及審理中均曾坦承販賣愷他命之事實，依前開說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應減輕其刑，爰依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減之。

二、上訴駁回之說明：

㈠原審本於同上見解，認定被告前揭販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第2條第2 項、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視政府查緝、禁絕毒品之政策，亦當知悉毒品戕害個人身心甚深，猶參與販賣毒品，助長毒品在社會上之流通，且被告前有持有第三級毒品純質淨重逾20公克之科刑紀錄，仍未知警惕、悔改，兼衡其參與犯罪之程度、犯後自白、供出共犯等態度、智識能力、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並說明被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收部分均有修正，除附表編號1 因鑑定用罄部分以外應分別依修正後刑法第38條第1 項、毒品危害防制條例第19條第1項規定就附表編號1、2 所示之物予以宣告沒收。經核原審認事用法，除被告所持有愷他命純質淨重並未超過20公克，而毋庸論述持有與販賣間吸收關係乙節，原審於論罪科刑之㈠部分贅論被告意圖販賣而持有愷他命之低度行為為販賣未遂之高度行為吸收而不另論罪部分，應予刪除外，並無不當，量刑應屬妥適。

㈡被告上訴意旨仍執前詞，否認其已實行販賣第三級毒品之構成要件行為，辯稱其應成立販賣第三級毒品罪之幫助犯，而指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。