臺灣高等法院107年度上訴字第949號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第949號

上訴人

即被告

曾任宏

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1516、1660號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第11738 、19767 號、106 年度偵緝字第1348號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾任宏並無販售APPLE 廠牌IPHONE 5S 型號行動電話之真意，竟基於意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國105 年4 月19日前某時許，在「旋轉拍賣carousell 」網站上，刊登出售APPLE 廠牌IPHONE5S型號行動電話之不實訊息供大眾瀏覽。嗣熊雅純於105 年4月19日中午12時前某時許，瀏覽「旋轉拍賣carousell 」網站時，看見上開訊息，誤信曾任宏有販售之真意，即在該網站與曾任宏聯繫，旋於同日中午12時53分許（起訴書誤載為下午4 時37分許前），在宜蘭大學圖書館內，以行動電話中之網路郵局APP 匯款新臺幣（下同）5,500 元至曾任宏所指示之臺北富邦商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶（該帳戶實係曾任宏向不知情之通訊行老闆潘際愛購買行動電話1 支【HTC 牌，Desire 728型號】，由潘際愛提供予曾任宏匯入前開HTC 行動電話價款之帳戶，曾任宏詐欺熊雅純上開款項作為其向潘際愛購買前開HTC 行動電話價金之一部分）。嗣因熊雅純遲未收到APPLE 廠牌IPHONE 5S 型號行動電話，始知受騙。

二、曾任宏並無出售APPLE 廠牌IPHONE 5S 型號行動電話之真意，竟基於意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於105 年5 月31日下午4 時28分許前某時許，在「旋轉拍賣carousell 」網站上，刊登出售APPLE 廠牌IPHONE 5S 型號行動電話之不實訊息供大眾瀏覽。嗣於105 年5 月30日某時，李○宇（民國90年生，真實姓名、年籍詳卷，無證據證明曾任宏知悉李○宇為12歲以上未滿18歲之少年）在「旋轉拍賣carousell 」網站看見該則訊息，誤信曾任宏有販售之真意，即在該網站與曾任宏聯繫，並於同年月31日下午4 時28分許，前往三芝郵局臨櫃匯款4,500 元至曾任宏所指示、不知情之張智勝所有之臺灣中小企業銀行東桃園分行帳號000-00000000000 號帳戶（起訴書誤載為0000000000號帳戶，該帳戶係曾任宏向張智勝借款，由張智勝提供曾任宏匯還借款之帳戶）。嗣因李○宇遲未收到APPLE 廠牌IPHONE 5S 型號行動電話，始知受騙。

三、曾任宏並無販售遊戲光碟之真意，實因無錢購買「星城ONLINE」遊戲網站之遊戲幣，先向「蝦皮拍賣」網站上不知情之「星城ONLINE」遊戲幣賣家陳志源（所涉詐欺部分，業據臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度偵字第19676 號不起訴處分書為不起訴處分確定在案）表示其欲購買價值1,500 元之遊戲幣，而取得購買遊戲幣之付款帳戶（此為玉山銀行與樂購蝦皮有限公司配合辦理之第三方支付業務所開立之虛擬帳戶，帳號為：000-0000000000000000號，此虛擬帳戶對應之解款帳戶為陳志源所有之第一銀行帳戶【帳號詳卷】）後，基於意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於106 年2 月11日下午4 時前某時許，在「旋轉拍賣carousell 」網站上，刊登販售遊戲光碟之訊息，盧俊維於106 年2 月11日下午4 時許，瀏覽「旋轉拍賣carousell 」網站時，看見上開訊息，誤信曾任宏有販售之真意，即在該網站與曾任宏聯繫，旋於106 年2 月11日下午4 時26分許，盧俊維即經由臺灣銀行網路銀行利用銀行ATM 轉帳方式匯款1,500 元至曾任宏所指定之上開玉山銀行帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶，曾任宏以此款項作為其向陳志源購買遊戲幣之對價。嗣盧俊維遲未收到遊戲光碟，亦遭曾任宏封鎖聯繫方式，始知受騙。

四、上開事實一經熊雅純訴由桃園市政府警察局桃園分局、上開事實二經李○宇訴由桃園市政府警察局龜山分局、上開事實三經盧俊維訴由高雄市政府警察局苓雅分局分別移送及報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實欄一至三部分，迭據上訴人即被告曾任宏於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（見106 年度偵緝字第1348號卷第4 、5 、28至33頁、69至76頁，106 年度偵字第19767 號卷第5 至8 頁，105 年度偵字第13486 號卷第64至75、90至95頁，原審106 年度審訴字第1660號卷第40至48、第50頁），並經告訴人熊雅純（見105 年度偵字第13486 號卷第23至25頁）、李○宇（見105 年度偵字第18597 號卷第8、9 頁）、盧俊維（見106 年度偵字第19767 號卷第11、12頁）、證人陳志源（見106 年度偵字第19767 號卷第9 、10頁）、潘際愛（見105 年度偵字第13486 號卷第16、17、56至58頁）、張智勝（見105 年度偵字第13486 號卷第113 至116 頁，105 年度偵字第18597 號卷第67至71頁，105 年度偵字第20245 號卷第36至39頁，106 年度偵字第11738 號卷第20、21、40、41、45至47頁）分別於警詢及偵訊時證述在卷，復有網路郵局APP 匯款紀錄、拍賣手機之廣告網頁及對話紀錄翻拍照片、臺北富邦商業銀行股份有限公司中正分行105 年5 月18日北富銀中正字第1050000038號函暨檢附之開戶資料、交易明細、讓渡書、臺北富邦商業銀行存摺交易明細、統一發票、中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表、郵政跨行匯款申請書、臺灣中小企業銀行東桃園分行帳戶存摺交易明細、臺灣中小企業銀行東桃園分行105 年8 月16日105 東桃字第005 號函暨檢附開戶資料及交易明細、臺灣中小企業銀行東桃園分行105 年9 月13日105 東桃法字第081 號函暨檢附開戶資料及交易明細、轉帳明細、對話紀錄、玉山銀行存匯中心106 年4 月7 日玉山個（存）字第1060301305號函、樂購蝦皮有限公司106 年4 月27日樂購蝦皮字第0170427053號函、第一商業銀行帳號000-00000000號帳戶存款存摺暨交易明細、第一商業銀行博愛分行106 年5 月26日一博愛字第00116 號函暨檢附帳號000-00-000000 號帳戶開戶資料及交易明細、樂購蝦皮有限公司106 年6 月6 日樂購蝦皮字第0170606030號函、網銀國際106 年5 月24日網字第10605123號函暨檢附IP歷程、會員申請資料、通聯調閱查詢單及相關IP使用者查詢資料等件在卷可稽（見105 年度偵字第13486 號卷第26至28、35至38、40至43頁，105 年度偵字第18597 號卷第15至21、23至26、45至65頁，105 年度偵字第20245 號卷第13至19頁，106 年度偵字第19769 號卷第21至38、40至52頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告確實有為如事實欄一至三所示、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，均堪予認定。

二、論罪

㈠核被告如事實欄一至三所示之行為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。其所犯上開3 罪間，犯意分別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前於103 年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度原易字第5 號判決判處有期徒刑7 月確定，又因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1849號判決判處有期徒刑3 月確定，上揭2 案件經臺灣臺北地方法院以104 年度聲字第1656號裁定應執行有期徒刑9 月確定，嗣於104 年9 月24日徒刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

㈢至告訴人李○宇雖係90年次（真實姓名、年籍詳卷），然卷內並無被告知悉其為12歲以上未滿18歲少年之證據，是本件無依照兒童及少年福利與權益保障法第112 條加重被告刑度之必要。

三、撤銷改判之理由（即告訴人熊雅純部分）

㈠原審就被告如事實欄一所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行（即告訴人熊雅純部分）部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分犯罪所得5,500 元，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然被告於本院107 年6 月6 日審理時，當庭表示願意賠償告訴人熊雅純部分6,000 元，雙方達成和解等情，有本院107 年度附民字第177 號和解筆錄1 份附卷可稽，故此部分顯已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告此部分犯罪所得，顯有過苛之虞，原審未及審酌，就被告此部分犯罪所得仍與如事實欄二、三部分所示之犯罪所得一併諭知沒收，容有未洽。

㈡被告以原判決量刑過重云云為由，提起上訴。惟被告此部分行為係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，又被告有理由欄二㈡部分所載之犯罪科刑執行情形，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定應加重其刑，已如前述，原判決就被告此部分量處有期徒刑1 年1 月，已屬法定最輕本刑，顯然並無被告所指原判決量刑過重之情形。從而，被告提起本件上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院就原判決關於被告如事實欄一所載、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（即告訴人熊雅純部分）、定執行刑暨沒收部分均予以撤銷改判，另為適法之諭知。

四、維持原判決之理由（即告訴人李○宇、盧俊維部分）

㈠原審關於被告所犯如事實欄二、三所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行（即告訴人李○宇、盧俊維部分）部分，本於同上見解，適用刑法第2 條第2 項、第339 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段及刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，審酌被告貪圖一己之私利，而透過網際網路對公眾散布不實訊息，騙取他人財物，所為殊無可取，兼衡其素行、犯罪動機、手段、目的，暨其犯後坦承犯行等一切情狀，各量處有期徒刑1 年1 月，並說明：被告詐得之各該款項4,500 元、1,500 元，均為被告犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收（參照最高法院92年度臺上字第5872、6838號判決意旨，犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題）等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，況原審所量處之刑，亦為法定最低刑。被告就原審適法之職權行使持憑己見任意指摘，並無理由，應予駁回。

五、科刑及沒收

㈠爰審酌被告正值青年，不思以正途賺取財物，為圖一己私利，竟以如事實欄一所示方式詐取財物，造成告訴人熊雅純之損失，並兼衡其犯罪之手段、目的、所生之危害，並考量其犯後雖坦承犯行，且與熊雅純達成和解，惟迄未依約賠償損失，有本院公務電話紀錄1 紙在卷足參（見本院卷第164 頁），復兼衡其於本院審理時自述國中畢業之智識程度、未婚、案發時在工廠工作、月收入約2 至3 萬元之生活狀況（見本院卷第162 頁）等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑。另參酌被告犯罪之同質性、重複處罰之累加特性、整體行為之可非難性等因素，將上揭撤銷改判部分及上訴駁回部分（即事實欄二所載告訴人李○宇部分、事實欄三所載告訴人盧俊維部分）之罪刑，合併定應執行刑如主文第四項所示之刑。

㈡被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。查被告如事實欄一所示、詐欺告訴人熊雅純之犯罪所得5,500 元，業據被告坦承不諱，然被告於本院審理時，當庭表示願意賠償告訴人熊雅純6,000 元，雙方達成和解，有本院107 年度附民字第177 號和解筆錄1 份附卷可稽，故此部分顯已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告此部分犯罪所得，顯有過苛之虞，故就被告此部分犯罪所得不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法2 條第2 項、第339 條之4第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。