臺灣高等法院107年度上易字第572號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第572號

上訴人

即被告

林子興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第1555號，中華民國107年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第2082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林子興基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年3月29日晚間11時許，在桃園市○○區○○○街000 號之「瑪駿汽車旅館」305 號房內，以將甲基安非他命置放玻璃球內，以火燒烤產生煙霧吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣林子興因另案經臺灣臺北、桃園地方檢察署發布通緝在案，為警於翌（30）日下午5 時43分許，至上址房間臨檢查獲，於員警未發覺之前，林子興即自行從電視機後藏放處取出甲基安非他命吸食器1 組，並稱為其所有使用，而接受本件裁判。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、起訴程式審查：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條第2 項所定之第二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明定。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」兩情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第354 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於96年9月11日釋放出所，復於之後5年內，於97年間，再因施用毒品案件，經同法院以97年度桃簡字第2471號判決判處有期徒刑3 月確定，有本院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可稽，則其於106年3 月29日晚間11時許，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」及「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本案下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告林子興於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第5 頁背面、第50至51頁，原審易字卷第26頁背面，本院卷第37頁背面至第38頁），且其尿液為警採集送驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園巿政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月5日出具之濫用藥物檢驗報告各1份（見偵查卷第26、27、53頁）附卷可稽，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場照片6 張（見偵查卷第22至25、28至30頁）在卷可參，復有甲基安非他命吸食器1 組扣案可佐，是被告之任意性自白核與補強證據相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。

㈡再查被告前於①97年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第101號判決判處有期徒刑4月確定；②於同年間因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度桃簡字第2471號判決判處有期徒刑3 月確定；③於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度桃簡字第3364號判決判處有期徒刑4 月確定；④於同年間因搶奪、肇事逃逸、竊盜、贓物、傷害等案件，經同法院以99年度審訴字第200 號判決分別判處有期徒刑8月、8月、7月、4月、3 月確定，上開①②案再經同法院以99年度聲字第1919號裁定應執行有期徒刑6 月確定；③④案經同法院以99年度聲字第1922號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，上開各案接續執行，於100年9月21日假釋出監，假釋期間因更犯罪，遭撤銷假釋，尚餘殘刑8 月又28日。另被告於⑤100 年間因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度審易字第10號判決判處有期徒刑5月確定；⑥於同年間因施用第二級毒品案件，經同法院以101 年度桃簡字第108號判決判處有期徒刑4月確定，復經同法院以101 年度聲字第2601號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定；⑦於101年間因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度桃簡字第800號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧於同年間再因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度桃簡字第812號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑤至⑧案經同法院以101年度聲字第3701號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，並與上開①至④案殘刑8月又28日部分接續執行，於103年5月26日假釋出監並付保護管束，於103年6月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院72年台上字第641 號判例要旨可資參照）經查：

⒈證人即查獲員警林稚軒雖於本院審理時到庭證稱：本案臨檢一進入房內即發現地上角落有甲基安非他命吸食器，詢問應門女子，表示不是她的，之後才發現被告躲在床底下，問被告有沒有不法的物品，他就拿地上的吸食器起來云云（見本院卷第36頁背面）。惟被告之警詢筆錄上係記載在房內「桌上」扣得該吸食器（見偵查卷第5 頁背面），除與現場照片顯示係在「沙發上」查獲該吸食器乙節不符外（參本院卷第28至29頁），亦與前開證人證述之內容有異。倘確如證人前開所述，一進房內即可發現該吸食器，當為警即刻向在場人士詢問該吸食器係屬何人所有，要無問被告有無不法物品後，始由被告從地上拾起交付員警收執。從而自前述查獲該吸食器過程觀之，是否確如證人所言，一進房門即可一眼望見，進而在客觀上產生有人在房內吸食毒品之合理懷疑，尚非無疑，因此，尚難僅憑證人之證述即為不利於被告事實之認定。

⒉反觀被告於原審時即供稱：警察沒有扣到吸食器，是我自己拿出來的，原本放在電視後面，我把它拿出來交給警察後，警察把它丟在沙發上拍照等語（見原審易字卷第27頁）；復於本院審理時再陳稱：警察臨檢應門的女生是我老婆，在場尚有另個男生，我們三個都有吸毒，我怕他們兩個被警察帶回去驗尿，就跟警察說通緝嘛！可否帶我一人回去簡單處理就好？員警要我表現誠意，有一點東西讓他交差，我說毒品已經吸完了，拿吸食器可不可以，員警就說好拿出來，所以我就把吸食器拿出來供警拍照等語明確（見本院卷第36頁背面至第37頁），核與前引照片顯示之現場攝得吸食器所在位置相符，足徵該吸食器應非如證人林稚軒所述，係擺放在一進門一眼即可望見之地上角落，亦非如警詢筆錄所載放置在桌上。且觀諸本案查獲過程，亦難想像員警有刻意將此吸食器從現場地上或桌上移到沙發上拍攝之必要，從而可認本案之吸食器，應如被告所述，乃由其自電視後面取出交付員警查扣過程，較為可採。

⒊再參以證人林稚軒復證稱：係因接獲線報得悉「瑪駿汽車旅館」305 號房內有通緝犯而前往臨檢，有一名女子應門，我們見房內床有隆起，發現被告躲在床底下，就請被告出來，彼時房內尚有另一名男子在場，如果現場沒有查到其他毒品事證的話，不會把其他人帶回去驗尿，這樣會有爭議等語（見本院卷第36頁背面至第37頁）。且徵之彼時被告確因另涉公共危險及詐欺案件，經法院發布通緝屬實，有查捕逃犯作業查詢報表2紙附卷可憑（見偵查卷第9至10頁）。是本案員警既係因追補通緝犯始赴上址臨檢，被告又非吸毒犯之身分而遭通緝；現場為警臨檢之人並有3名等情，足徵被告為警緝獲後，尚未主動坦稱本案犯行或交付本案扣案之吸食器予員警之前，客觀上無何跡證顯示現場有何人士施用毒品之嫌疑乙情，應堪認定。

⒋綜上，依被告之供述，可知係員警尚未發現其有施用毒品犯行之前，被告即坦承前開犯行並主動交付員警己所施用之第二級毒品甲基安非他命吸食器1 組扣案，進而願意接受裁判，是被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查認為被告不符合自首之要件部分，殊嫌未洽，其理已論述同前。被告上訴要旨執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院多次判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：扣案之甲基安非他命吸食器1組，係被告所有且供其施用甲基安非他命所用，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秀敏提起公訴、檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。