臺灣高等法院107年度上訴字第1341號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1341號

上訴人

即被告

盧滄堯

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴緝字第53號，中華民國107 年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署，更名前臺灣新北地方法院檢察署，105 年度毒偵字第3525號，移送併辦：105 年度毒偵字第6939號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、盧滄堯前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以89年度毒聲字第4543號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1 月20日停止戒治出所並付保護管束，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官於90年8 月10日以90年度戒毒偵字第390 號為不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以91年度聲字第472 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分並經新北地院以91年度板簡字第848 號判處有期徒刑4 月、拘役40日確定。詎其於上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪經法院科刑處罰，竟仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年4 月27日下午3 時許，在新北市○○區○○路0 段000巷00號旁鐵皮屋內，將海洛因及甲基安非他命一併置入針筒內，以注射之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間10時45分許，在同上址處，因警前往搜索另案被告黃文基（所涉違反毒品危害防制條例案件另案由檢察官偵辦中），發現盧滄堯適在現場，而當場扣得盧滄堯所有之玻璃球3 個，並經盧滄堯同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院科刑處罰等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，經法院科刑處罰，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

三、證據能力：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告盧滄堯（下稱被告）於原審本院準備程序及審理均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

㈢本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告盧滄堯於警詢、偵查、原審時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月25日UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽，亦有玻璃球3 個扣案為憑，足認被告之自白，核與事實相符，此部分事實，堪以採信，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告已於原審準備程序時中自承係將海洛因、甲基安非他命同時放入針筒內以注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，而海洛因、甲基安非他命本可以同時施用，且依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有分別施用該2 種毒品之情，起訴書前開所認，容有誤會，併予敘明。

三、累犯：被告前於⑴98年間因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第3043號判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑵98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2869號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上訴字第4658號判決駁回上訴確定；⑶99年間因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第673 號判處有期徒刑8 月確定；⑷99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第908 號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑸99年間因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第2593號判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；⑹99年間因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2396號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，前開⑴至⑶與⑷至⑹案所處之刑，經新北地院以100 年度聲字第4025號裁定分別定應執行有期徒刑2 年4月、2 年10月確定，並接續執行，嗣於103 年3 月7 日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，迨於104 年4 月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段之規定，審酌被告之素行非佳、自陳國小畢業之智識程度，其經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分說明如下：扣案之玻璃球3 個，為被告所有，預備供其為施用毒品所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定沒收。扣案之海洛因1 包、甲基安非他命4 包、注射針筒3 支、吸食器1 組、分裝袋1 包、電子磅秤1 台等物，非被告所有，且與被告本案犯行無關，自不予宣告沒收，附此敘明。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑」，原審認被告同時施用第一、二級毒品，始為量處施用第一級毒品，處有期徒刑10月，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。

伍、併辦意旨略以：被告於105 年4 月27日15時許，以針筒注射之方式施用海洛因1 次，另於同年4 月27日23時25分許回溯96小時內某時，以不詳方式施用甲基安非他命1 次之犯行，然被告此部分之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行與原起訴論罪之施用海洛因及甲基安非他命犯行，為同一事實，本院自得併予審判，併此敘明。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

柒、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官賴建如提起公訴及移送併辦，由檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。