臺灣高等法院107年度上訴字第2306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2306號

上訴人

即被告

留嘉隆

選任辯護人

曾伯軒律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第761 號，中華民國107 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4290號、第4762號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、留嘉隆前因贓物案件，經原法院104年度訴字第242號案件判處有期徒刑6月，嗣上訴後，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2911號判決判處上訴駁回確定，於民國105年6月27日繳納易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，仍分別為下列犯行：

㈠明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，槍管係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項所列槍砲、彈藥之主要組成零件，非經中央主管機關許可，均不得持有，仍基於持有具殺傷力之槍彈及槍砲之主要組成零件之犯意，於105 年7 、8 月間，在不詳地點，自一姓名真實姓名年籍均不詳、綽號「光頭」之人士，取得具殺傷力之土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、供上述手槍所用之非制式子彈79 顆及土造金屬槍管1支（為槍砲主要組成零件）後而持有之。

㈡明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟為供己嗣後施用之目的，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106 年8 月22日，在新北市土城區某處，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向一真實姓名、年籍均不詳、綽號「小魚」之成年男子販入甲基安非他命1 包（毛重約250 公克），併同其原持有之甲基安非他命5 包（共計6 包，總毛重286.56公克，驗前總淨重約273. 98 公克，純度約98％，驗前總純質淨重約268.50公克）而持有之。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒有意見（本院卷第171 頁至第173 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢（臺灣基隆地方檢察署106年偵字第4290號卷第6 頁正反面）、偵查（同上卷第60頁反面、第61頁反面）、原審（原審卷第257 頁）、及本院（本院卷第174 頁）審理時均坦承不諱，就持有改造手槍、子彈及槍枝主要零件部分，復有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷（前揭偵查卷第16頁至第18頁）可稽，又有扣案之改造手槍1支、非制式子彈79顆及金屬槍管1 支等在卷可佐，而前開扣案之改造槍枝、子彈及金屬槍管，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果認：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管1支，認係土造金屬槍管。三、送鑑子彈79 顆，鑑定情形如下：㈠42顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡32顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈加裝直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣11顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，足證扣案之改造手槍1 支、改造子彈79顆均具殺傷力等情，有該局106年10月13 日、刑鑑字第1060088202號鑑定書一份存卷（同上卷第110頁至第116頁）足憑，而上開改造金屬槍管係屬槍枝之主要組成零件，亦有內政部槍砲彈藥主要組成零件種類公告一份在卷足憑。就持有第二級毒品純質淨重達20公克以上部分，則有上開毒品扣案可佐，而上開毒品經送驗後，其鑑定結果認：以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後，鑑定結果：㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈡氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法：1、驗前總毛重286.56公克（包裝總重約12.58 公克），驗前總淨重約273.98公克。2、隨機取樣編號1鑑定：⑴淨重249.82公克，取0.09公克鑑定用罄，於249.73公克。⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約98％。㈢依據抽驗純度值，推估編號1至6均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約268.50公克。」等語，有內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第1060086753號鑑定書一份在卷可參（見偵字第4290號卷第83頁）。綜此，足徵被告上開任意性之自白均與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪，參酌98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第3項至第6 項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量之情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。顯見立法者乃係有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院106年度臺上字第2629號判決意旨參照）。經查，被告於事實欄一、㈡所示時間、地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「小魚」之人，一次購買約250 公克之甲基安非他命1 包，併連同其原持有之甲基安非他命5 包，合計毛重286.56公克（驗前總淨重約273.98公克，純度約98％，驗前總純質淨重約268.50公克），純質淨重已逾20公克，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡核被告就事實欄一、㈠所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲彈藥之主要零件罪。按持有槍、彈、槍砲主要零件罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝子彈、槍砲主要組成零件，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決參照）。經查，被告於偵查中雖曾陳稱其上開槍、彈及槍砲彈藥主要組成零件之取得來源，但仍無法明確確認被告取得上開槍、彈及槍砲彈藥之主要組成零件之時間，但被告於106 年8 月23日16時58分許，經警查獲之時，既當場在被告隨身攜帶之包包內扣得上開具殺傷力之改造槍、彈及土造金屬槍管，可認被告為警搜索查獲時止之持有槍枝、子彈及主要組成零件之行為，分別屬持有行為之繼續，均應論以一罪。被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有非制式手槍罪處斷。被告就事實欄一、㈡所示犯行，被告係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所犯事實欄之前開2 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。

㈣至被告於偵查中雖供稱其所持有之槍、彈及土造改造金屬槍管係自一綽號「光頭」之人所取得；甲基安非他命係自一綽號「小魚」之人所購得，而主張其有供出來源，應得減輕其刑云云；然查，被告之前開供述，均僅講出一綽號，除此之外，對該人究係何人，被告均未提出具體之姓名年籍相關資料，自無從確認被告所指稱者究屬何人，亦無因被告之供述，而有查獲槍、彈或毒品來源之可能，是被告以此主張其能減輕其刑云云，自不足採。

㈤另按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查槍械屬違禁物，而毒品具成癮性，施用者由起初好奇嘗試，漸次加重進而續陷泥沼，終至無法自拔者多不可數，嚴重戕害國民身心健康。本件被告無視政府禁令，持有距殺傷力之槍械，嚴重威脅他人之生命、身體及財產安全；其又持有毛重達286.56公克之第二級毒品甲基安非他命，極易滋生犯罪，破壞國家法律與社會治安，實難認其所為有何足憐之處，在客觀上亦無法引起一般人之同情，是本件自不宜依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

㈥公訴人固認被告持有上開第二級毒品甲基安非他命係其意圖營利購入擬供日後販賣之用，乃指其此部分所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品數量之多寡，或有查獲磅秤等物，即推定為行為人係基於意圖販賣而持有毒品。經查，公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以其一次持有大量、超過其自身平常所需之毒品數量為依據，然查除此之外，並無其他積極證據證明被告有意圖營利，欲著手從事販賣第二級毒品之行為，且承前所述，毒品危害防制條例既已就一次持有一定數量之毒品另科以較重之刑罰予以論處，是被告單為自身施用，雖無一次持有如此數量之毒品之必要，但在無其他證據予以佐證其有意圖從事販賣第二級毒品之情事，尚難僅以被告前開持有行為，遽謂已構成販賣第二級毒品未遂。本院審理結果認為被告被訴販賣第二級毒品未遂罪部分，不成立犯罪，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：留嘉隆於106 年8 月23日16時58分許，經警持原法院核發之搜索票（原法院106 年度聲搜字第347 號）前往留嘉隆位於基隆市○○區○○街000 號5 樓住處，在該處1 樓樓梯間查獲留嘉隆時，其為脫免逮捕，竟基於妨害公務之犯意，持隨身攜帶之辣椒水噴霧瓶，向在場業已表明身份執行職務之警察陳永龍、黃唯噴灑，致執行職務之警受有接觸性皮膚炎及角膜炎之傷害，因認被告涉犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。次按刑事訴訟程序採無罪推定原則、被告不自證已罪及證據據裁判主義。故檢察官為達成其控訴犯罪之目的，依同法第161 條第1 項規定就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230 條、231 條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；否則，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被告入罪，致使為保障程序正義之當事人對等、無罪推定，暨證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程序之公允。

三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、扣案被告使用之辣椒水噴瓶1 個、黃唯、陳永龍之診斷證明書2 張為其主要論據。訊據被告堅決否認有何妨害公務之犯行，辯稱：我不知道來抓我的人是警察，警察在樓梯間時，他們沒有穿防彈衣也沒有拿盾牌，我是走到樓梯轉角時，他們跑過來，我很緊張就用噴霧，他們兩人將我壓制，後來有其他警察也來壓制我。經查：

㈠員警黃唯、陳永龍固因被告噴灑辣椒水之行為至其顏面、四肢及胸口受有刺激性接觸性皮膚炎及角膜炎，此為被告所不爭執，並有診斷證明書在卷（前揭偵查卷第頁）可考。然查被告於警詢時供述：我被攔查那時候不知道是警察，我可能沒聽到警方表明身份，我以為是討債的人。那時候是因為我手按住辣椒噴霧器的開關，所以才會繼續噴灑等語（前揭偵查卷第5 頁反面）；被告於偵查中供述：警察沒有穿制服，有表明身份，但是表明時，我已經被壓在地上，一開始警察沒有表明，我用辣椒水攻擊警察，當時我在轉角遇到兩個人，他們要抓我，我用辣椒水攻擊他，因為我有通緝，有可能是通緝的，也有可能是當鋪當店的，當時我真的不知道他們是警察，後來他們說是警察時我就沒有再反抗了等語（同上卷第61頁）。被告於原審復供述：他們是抓住我的時候才說是警察，我以為他們是當鋪，當時有一台車子在當鋪，我欠當鋪30萬等語（原審卷第72、73頁），其後被告乃就此部分之犯罪事實承認犯行（原審卷第74頁）。可知被告遇到員警時，因員警並未穿著制服值勤，員警究係於何時始向被告表明身份，而被告以辣椒水攻擊員警之行為，主觀上是否具有妨害公務之犯意，應有釐清之必要。

㈡經本院審理時傳喚證人即當日值勤員警黃唯到庭證述：我們是刑警，當日並未穿著制服，當天我跟陳永龍在地下室拿防彈衣、防彈盾牌，上樓在樓梯間，一樓遇到被告，被告就對我們噴灑辣椒水，我們就在那個地點追捕，其他同事過來之後，才抓到被告。一開始只有我跟陳永龍追捕，我一看到被告，我就大喊警察。我在轉角看到被告。被告都戴黃色鴨舌帽，我就喊警察，但是否被告先噴辣椒水，先後順序我不記得了。我是用右手提防彈衣、防彈盾牌，上面有中文字的警察字樣，是我們隊上自己的東西，隨時拿都可以，我們執行搜索時都會攜帶等語（本院卷第168 頁至第171 頁），辯護人並捨棄傳喚證人陳永龍。查本件既僅有員警即證人黃唯之單一指訴，其自陳於值勤時並未穿著制服，而證人黃唯對是否一開始即表明警察身份一事之證述又前後不一，復查無其他證據可資證明員警事實上有領取盾牌及防彈衣於值勤時使用，而客觀上可使一般人立即識別其等為警察，則依首揭說明，因無其他補強證據可為擔保，前揭事證尚不足為被告有罪之積極證明，無法說服本院形成被告有罪之心證，屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。

丙、本院審理認定之結果

壹、撤銷改判部分

一、有罪部分：原審認被告犯罪事實一、㈡部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：此部分之犯罪事實屬犯罪事實之一部縮減，應不另為無罪之諭知，已如前述。原審誤以起訴之基本事實同一，依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，認事用法，尚有未洽，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命屬法律所嚴禁之物及毒品對施用者身心健康之危害仍持有之，亦對整體社會秩序與生活安全造成危害，又被告前經通緝在案，面對員警之查緝，不僅未加配合，反為求逃脫，致員警受有傷害，實有不該；惟念其犯後有坦承犯行，且被告近期甫一年幼子女出生，暨兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害以及被告自承學歷為國中肄業，職業為餐飲業等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示。至沒收部分說明如下：扣案如附表編號4所示之甲基安非他命6 包，經鑑驗後，其鑑定結果認驗前總毛重286.56公克（包裝總重約12.58 公克），驗前總淨重約27 3.98 公克。隨機取樣編號1 鑑定，淨重249.82公克，取0.09公克鑑定用罄，於249.73公克。檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98％。驗前總純質淨重約268.50公克等情，有上開鑑定書一份在卷可參，確屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。另包裹前開甲基安非他命之包裝袋6 個，依現行檢驗方序乃係以刮除方序為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自毋庸另為沒收銷燬之宣告。至被告為警查獲當時，另有遭查扣分裝袋50個、電子磅秤1 台及行動電話1 支（含門號：0000000000號SIM 卡1 張）等物，雖均為被告所有，此據被告自承在卷，但無證據證明上開物品與被告所犯前開犯行有何相涉，又非違禁物，自不予宣告沒收。

二、無罪部分：就前揭被告被訴妨害公務罪之犯罪事實，原審以被告坦承犯行，未及調查而論以刑法第135 條第1 項之妨害公務罪，認事用法容有違誤。被告上訴就此部分否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院就此部分將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪，以資救濟。

貳、上訴駁回部分原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4 項、第13條第4 項、第47條第1 項、第42條第3 項之規定，審酌被告明知槍枝、子彈、槍砲主要零件等均屬法律所嚴禁之物，未經許可，不得持有，而被告明知持有上開物品會產生極大危險性下，仍持有之，嚴重威脅他人之生命、身體及財產安全，亦對整體社會秩序與生活安全造成危害，又被告前經通緝在案，為求逃脫，持辣椒水噴霧攻擊員警，致員警受有傷害，實有不該；惟念其犯後有坦承犯行，且被告近期甫一年幼子女出生，及被告持有槍枝之時間長短，暨兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害以及被告自承學歷為國中肄業，職業為餐飲業等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號1 所示之具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、附表編號2 所示非制式子彈79顆（扣除業經試射完畢之子彈）及附表編號3所示土造金屬槍管1 支，均屬違禁物，除其中附表編號2 中之直徑9.0 ±0. 5mm非制式子彈14顆、口徑9mm 制式空包彈加裝直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈11顆、由金屬彈殼組成直徑9.0 ±0. 5mm金屬彈頭之非制式子彈2 顆，因業經擊發或試射後，已不具有子彈完整結構而失去其效能，而不具有殺傷力，即非違禁物，毋庸沒收外，其餘附表編號1 至3 所示之物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞，以不知槍枝有殺傷力為由提起上訴，並不足採，應予駁回。

參、上開撤銷改判所處之有期徒刑與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑4年10月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51 條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。