臺灣高等法院107年度上訴字第2825號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2825號

上訴人

即被告

王英勳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第898號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2085號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王英勳前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，經同院以91年度毒聲字第1206號裁定送強制戒治，因認無繼續強制戒治之必要而於92年3月7日停止戒治出所並付保護管束，於92年6月6日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官以92年度戒毒偵字第129號不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第309號判處有期徒刑8月確定，另經同院以96年度聲減字第979號裁定減為有期徒刑4月確定，於96年9月6日執行完畢。復㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第2073號判處有期徒刑8月、3月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第1725號判處有期徒刑9月確定，上開2案，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第1908號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年11月29日假釋並付保護管束，於106年2月20日保護管束期滿，以已執行論。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於107年1月21日18時許，在新北市板橋區某工地內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年1月22日19時20分許，行經臺北市萬華區環河南路2段與環河南路2段159巷口時，因形跡可疑為警攔查，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開施用海洛因之犯行，迭據被告於偵訊、原審坦認不諱（毒偵卷第33～34頁；原審卷第78、86頁），且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年2月8日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：114801）各1份（毒偵卷第10、12、13頁）在卷可資佐證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪：

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前有如事實欄一所載科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號刑事裁判意旨參照。經查：被告因形跡可疑為警攔查，並於警詢時供稱：伊最後一次施用海洛因是在2年前，詳細時間我忘記了，施用地點在三重區；我現在沒有吸食毒品的習慣等情，此有107年1月22日警詢筆錄1份在卷可考（毒偵字卷第6頁），足見被告並未向員警主動承認其有本件施用海洛因之犯行，核與刑法第62條自首規定不符，是無從依該條規定予以減刑。故被告主張其符合自首，請求減輕其刑云云，實屬無據。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起本件上訴，主張其有自首，應予減刑云云，為無理由，業據前述。其上訴意旨另謂：家中有年邁多病的父親，平常生活無法自理，乏人照顧，懇請酌減刑期刑云云。惟按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，再者，被告前已有多次施用毒品前科，業如前述，其猶未記取前受司法程序訟累之教訓，仍經不起毒品誘惑而再犯本案，應嚴予非難。且本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，又原審判決量刑時，業已審酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪，符合累犯要件，理應依刑法第47條第1項加重其刑，原審依其情節僅量處有期徒刑7月，已屬最低度量刑，實無失諸過重而違反罪刑相當原則可言。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書、公示送達證書等件在卷足憑（本院卷第36、82、94～97、106、116～118頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官洪威華、鄭堤升到庭執行職務。