臺灣高等法院107年度上訴字第2935號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2935號

上訴人

即被告

林信宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第80號，中華民國107 年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第10295號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林信宏基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月29日17時40分許為警採尿往前回溯26小時內之某時分，在不詳地點，將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於106年9月29日16時30分許，因新北市政府警察局中和分局員警持搜索票在簡清標位於新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋住處執行搜索，適林信宏到場，經其同意一同返回分局並採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力被告林信宏於本院審理中辯稱：警察查獲當天，我是到曹錦文家門口，遇到綽號冬瓜的朋友，我不知道冬瓜的真實姓名，後來突然竄出2 個警察盤問我們身分，我跟朋友都有毒品前科，而且我朋友是通緝犯，警察將我朋友放走，把我推進曹錦文家裏面，等差不多1 個小時，警察說要去抓簡清標回來才要放我走，後來簡清標抓回來後，警察說檢察官指示現場之人都要帶回去，被帶到警察局後，警察說要採完尿才能放我走，那天拖到很晚，我急著回去煮飯給我媽吃，我不得不採尿，那是非自願採尿等語（見本院卷第97至98、132 頁）。經查：

一、證人即當日執行搜索之員警王友民、邱宇揚分別證稱：當天是去執行另案被告簡清標的毒品案件，因為在外面埋伏不到簡清標，依據監聽經驗知道簡清標常出入某間網咖，所以去網咖逮捕簡清標，之後才進入他家搜索，受搜索人不在，我們也不可能進入屋內。在搜索時門是關著，發現有人敲門，開門就是被告，我們問他來找何人，他說來找的對象是我們執行搜索的對象，因為搜索票有寫可以搜索在場之第三人，所以我們有對被告進行搜索，但沒有查到任何東西，現場有搜到毒品，所以才詢問在場所有的人包括被告是否同意一起回警局製作筆錄及採尿，在場的人全部都有同意，帶回分局後有請被告簽署採尿同意書，採完尿之後才做筆錄，被告自始都是同意採尿的。並沒有如被告所說告知其趕快採尿才可以回去，然後從下午拖到晚上，被告才不得已同意採尿的情形。不記得當時有被告所說另外的友人，而且如果有毒品前科又通緝，我們一定會執行逮捕；因為簡清標涉嫌販賣毒品，我們不知道被告是什麼緣故來找簡清標，被告又有毒品前科，所以我們懷疑被告是否來向簡清標購買毒品，才會請被告一起回去協助調查。回去偵查隊後是由我們製作被告筆錄，有問他是否同意採尿，他都說同意，也有在他面前讓他簽名、捺印，確認尿液由他親自排放等情（見本院卷第131至134頁），並有證人王友民所提出當日前往執行所憑之搜索票、執行搜索過程之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索扣押在場人清冊及簡清標之警詢筆錄等可憑（見本院卷第144至170頁）。而衡諸常情，證人王友民、邱宇揚等員警當日既係前往查緝販賣毒品案件，如果有被告所述當場並有另一名通緝犯在現場，員警豈有不加以逮捕之理，是被告指稱員警讓通緝犯身分之友人離開現場乙節，已難採信。再觀之上開搜索扣押筆錄及卷附受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及被告之警詢筆錄（偵卷第5、2頁）之記載，員警執行搜索時間為16時30分至16時50分，被告於17時40分採尿，並於18時29分至18時52分經警製作警詢筆錄，亦即自員警執行搜索至被告警詢結束時間大約2 小時餘，亦難認有何被告所指故意拖延時間之情。

二、又被告對於其警詢、偵查及原審中所為供述均確認所述實在，且均出於自由意志所為（見本院卷第98、100 頁），觀之被告於警詢中供陳「我有在場。我當時在門口準備走進屋內」、「我知道警方有在簡清標承租的房間內查扣有關毒品的物品，但詳細毒品數量我不清楚，那些物品都是簡清標所有」、「（問：警方於新北市○○區○○街00號旁鐵皮屋內查扣毒品及器具，你是否同意返警方勤務處所製作筆錄並接受警方採集尿液送驗，以釐清相關案情？）同意」、「我以前曾施用過一、二級毒品海洛因及安非他命。我最後一次施用是於100 年間…，我於106年4月25日出監後就未再施用任何毒品」等情（見偵卷第2頁反面至第3頁），被告所述查獲過程與前揭證人王友民所述大致相符，且其內容不僅否認有何施用毒品之情，並清楚說明現場之扣案物與其無關及同意隨同員警返回分局協助調查、採尿等情，又參酌被告之年齡、警詢自陳高職畢業之智識程度，顯係具有識別能力之人，且前已有如後貳之二所述多次因施用毒品案件為警查獲，並經判決執行之前案紀錄，其對於同意員警採尿要求之效果應知之甚詳，則被告在執行搜索現場並未於其身上查得任何違禁物品而不擔心，乃同意隨同員警返回分局，亦未與常情相悖；且若員警確有任何「強制」被告之舉止，或有何使其在非自願之情況下不得不採尿之情形，此等重要之事，被告不僅未於警詢中陳明此事，反供稱「同意」隨同員警返回，且於其後106 年11月29日經檢察事務官通知到場並詢問對於採尿過程有無意見時，再度確認沒有意見等語（見偵卷第20頁反面），更未於原審審理中爭執此事，反就犯罪事實為認罪之陳述，而經原審改以簡式審判程序，益徵被告否認證人王友民、邱宇揚上開所證之查獲過程，並辯稱因為員警告知要採完尿才可以回去，時間拖很晚，其不得已之下才同意採尿，所以是非自願採尿乙節，並非可採。至被告縱有如其前所述心中因擔心時間太晚，亟欲返家為母親煮飯，以致不得不同意採尿之情，亦僅係其心中保留之情，難認執行員警有施以強暴脅迫之情事。

三、而被告對於卷附受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書亦無意見並確認為其親自簽名（見本院卷第99頁），有受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書為憑（見偵卷第5、6頁）。從而，本件經被告同意而簽署之勘察採證同意書、經被告同意而採集之尿液及其衍生之濫用藥物檢驗報告等，均屬本案之合法證據，得作為證據使用。

貳、得心證之理由

一、被告於本院審理中關於所訊問其施用海洛因、甲基安非他命之犯罪事實均保持緘默（見本院卷第97、137 頁），然其於原審審理中供稱：施用時間、地點都忘記了，是將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，以吸食煙氣方式同時施用海洛因及甲基安非他命等情（見原審卷第77頁），並於本院審理中就其曾為上開供述亦確認無誤，且所述實在（見本院卷第98頁），而被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年10月17日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）各1份在卷可按（見偵卷第16、5頁）。又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，於施用海洛因後可於尿液中檢出嗎啡等成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達26小時，另甲基安非他命可檢出之時間則為1至5天，此為本院職務上所已知者，是被告有於106年9月29日17時40分許為警採尿往前回溯26小時內之某時分，在不詳地點，將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次之情，應可認定。

二、犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院，現更名為臺灣新北地方法院）以93年度毒聲字第596 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院94年度毒聲字第1012號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於95年2 月17日執行完畢（由另案接押），並經臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第109 號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，先後經①板橋地院99年度訴字第3541號判決判處有期徒刑9月，並經本院100 年度上訴字第1283號判決駁回上訴而確定；②板橋地院100 年度訴字第1725號判決有期徒刑10月，共二罪，應執行有期徒刑1年4月，上訴後分別經本院101 年度上訴字第123號、最高法院101年度台上字第2929號判決駁回上訴確定；③板橋地院100 年度訴字第2778號判決判處有期徒刑10月，共二罪，應執行有期徒刑1年5月，上訴後經本院101年度上訴字第320號判決撤銷其中一罪，另判處有期徒刑8 月，並與上訴駁回部分定應執行刑為有期徒刑1年3月，嗣經最高法院101 年度台上字第3501號判決駁回上訴確定；④板橋地院101年度訴字第2559號判決判處有期徒刑1年確定；

⑤臺灣新北地方法院102 年度訴字第1196號判決判處有期徒刑1 年確定，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，揆諸上開說明，本件仍應予追訴、處罰。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪及上訴駁回之說明：

一、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告以一燒烤玻璃球之方式同時施用海洛因、甲基安非他命，而犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之施用第一級毒品罪處斷，檢察官起訴認應予分論併罰，容有誤會。

㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照。查被告除前開貳之二所述施用毒品案件之前案判決情形，另因竊盜案件，經板橋地院101年度易字第690號判決判處有期徒刑8月（共三罪）、3月（共三罪），上訴後經本院以101年度上易字第1586號判決撤銷其中普通竊盜罪（3 月部分），另判處有期徒刑2月，並與其他上訴駁回部分定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，復與前開貳之二的①、②、③經本院101 年度聲字第4188號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年（②之10月及竊盜案件之3月）、4年（應執行刑甲）確定，而上開②之10月及竊盜案件之3月（即本院101年度聲字第4188號所定1 年有期徒刑部分）其後又與前開貳之二的④經臺灣新北地方法院102年度聲字第1047號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定（應執行刑乙），應執行刑甲、乙及前開貳之二的⑤並接續執行，應執行刑甲部分於104 年12月29日執行完畢（接續執行之各刑嗣於106年4月25日縮短刑期假釋出監，再經撤銷假釋於107年7月20日入監執行殘刑1年3月20日），有本院被告前案紀錄表、本院101 年度聲字第4188號裁定、臺灣新北地方檢察署102年執更戊字第629、1452號、102 年執戊字第10154號、107年執更緝戊字第369 號執行指揮書可參（見本院卷第88、76、80、84、86頁），被告於上開有期徒刑（應執行刑甲）執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分：原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告曾受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行堪認非良，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，自不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且於原審審理時尚能坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指㈠本件係違法採尿；㈡本件應有自首規定之適用；㈢請求依刑法第59條酌減其刑等語（㈡、㈢見上訴理由狀）。查㈠本件被告所採集尿液係經其同意而採集，過程並無不法，故採得之尿液及其衍生之濫用藥物檢驗報告，均得作為證據，業經本院論述如前，其此部分上訴意旨，並無理由。㈡被告於警詢時否認施用毒品，辯稱自106年4月25日出監後即未曾施用毒品云云（見偵卷第3 頁），已難認其有何對於未發覺之罪自首而接受裁判之情。㈢另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照，被告於本案犯行前已有多次施用毒品、竊盜等前案經判決確定及執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，難認被告素行端正，參酌被告已有多次施用毒品犯行，更難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情。綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官謝承勳提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。