臺灣高等法院107年度上訴字第3142號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3142號

上訴人

即被告

吳家進

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第833號，中華民國107年7月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第9986號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳家進前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度毒聲字第144 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103 年11月11日執行完畢釋放出所；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第120號判決判處有期徒刑五月確定，於104 年7月7日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，分別為下列犯行：

（一）基於施用第一級毒品之犯意，於106年9月12日21時40分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在新北市永和區得和路某處，以將海洛因摻入香菸內捲煙點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

（二）另基於施用第二級毒品之犯意，於106年9月12日21時40分為警採尿回溯96小時內之某時許，在新北市永和區得和路某處，以將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於106年9月12日21時25分許，行經新北市新莊區瓊林路100 巷口前，因另案通緝遭警逮捕，再經其同意經警採尿送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而得悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、上訴人即被告吳家進上訴至本院後爭執警員有採尿違法問題（見本院卷第20頁至第23頁上訴理由狀），惟被告於警詢時已親自簽署採尿同意書（見偵查卷第5 頁），上載其自願同意採尿，且於偵查中經檢察官訊以：「你是否於106年9月12日在新莊福營派出所，是否有排尿？」，被告答稱：「是，是我親自排放封緘」等語（見偵查卷第14頁）；被告於原審審理時經當庭提示尿液報告、姓名及檢體編號對照表時，表示：「無意見」（見原審卷第76頁），且未爭執此點，堪認本案之採尿程序並無違法。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。被告於本院審判期日未到庭，惟其於原審審理時，因認罪，經法官告知刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2 規定後，當庭同意採用簡式審判程序，並同意證據調查不受傳聞法則之拘束（見原審卷第70頁反面至第71頁），即明示同意本案相關證人於審判外之陳述得作為證據，且經原審於行簡式審判程序時當庭逐一提示各項證據後，被告均表示無意見（見原審卷第76頁反面至第77頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：被告於原審時已坦承前揭犯行，其於本院審理時經合法傳喚未到庭。惟查，上揭事實業據被告於原審審理時坦承不諱，其於106年9月12日21時40分許經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年9月25日出具之尿液檢體編號D0000000之濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（見偵查卷第2頁、第5頁至第6 頁）。被告為警採集之尿液檢體送驗結果既呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性。從而，被告分別於為警採尿時回溯26小時、96小時內某時，確有施用第一級、第二級毒品之犯行，其於原審時之自白堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）再被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前已因施用毒品經裁定觀察勒戒及法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑七月、三月如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。復說明：被告為本案施用毒品犯行所用之香菸、玻璃球，並未扣案，無法證明現仍存在，又上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵。核其認事用法量刑，均無不當，被告上訴請求，並無理由，應予駁回。

四、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條Ⅰ 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。