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臺灣高等法院107年度上訴字第3284號
臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3284號
- 上訴人
- 即被告
- 王家豪
- 指定辯護人
- 李長彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第350 號，中華民國107 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第1508號、107 年度偵字第6461號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王家豪犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，及毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，累犯，判處有期徒刑2 年2 月，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘毛重0.8085公克）沒收銷燬，扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告對於檢察官起訴之犯罪事實均坦承不諱，自白與事實相符，顯見被告之犯罪動機、目的、手段及對社會所生之危害顯可憫恕，又被告犯後態度良好，應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，請從輕量刑等語。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告王家豪基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月5 日晚間6 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄00號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話所附Messenger 通訊軟體傳送販毒訊息予包含邱翊宏在內之4 、5 名友人，又於107 年3 月6 日晚間7 時許接聽與警方配合之邱翊宏佯稱欲購買甲基安非他命之來電後，於同日晚間8 時5 分許，攜帶甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.8085公克），在桃園市○○區○○路0 段000 號「新幹線網咖」，欲以2 千元之價格販售予邱翊宏時為警查獲而未遂等犯行，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明被告前有施用毒品、妨害自由前科，於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，合於累犯規定，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑，及就所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（先加後遞減輕其刑），於量刑時復審酌被告前因施用第二級毒品經觀察勒戒，且經法院論罪科刑，猶無視政府嚴禁毒品之禁令，除自身再度施用外，又販賣甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，兼衡被告就自身施用及販賣甲基安非他命未遂之犯行自始即坦認不諱，態度尚稱良好，且施用毒品者通常具成癮性，主要係自戕身心健康，犯罪心態究與一般刑事犯罪有別，併審酌其實際販賣毒品之對象為1 人，查扣之甲基安非他命數量尚微、未取得價金，暨被告之前科素行、犯罪情節、所生危害等一切情狀，就施用第二級毒品罪量處有期徒刑5 月，就販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑2 年2 月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴意旨指：被告已坦承犯行，顯可憫恕，應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。查刑法第59條於94年2 月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告販賣毒品之目的乃在圖一己私利，其犯罪情狀並非顯可憫恕，且其上開販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用，其施用第二級毒品犯犯行亦非顯可憫恕，同無刑法第59條規定之適用，上訴意旨此部分所指，並無理由。
㈢又辯護人提出之刑事第二審準備狀內雖辯稱：本次行為，被告似本無販賣毒品之意思，卻遭警察與邱翊宏共同設計，致使原先不存在之交易，因警察與邱翊宏共同唆使，被告始起意販賣，故本次販賣是否係遭警察陷害教唆所致，尚非無疑云云。惟學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。經查，證人邱翊宏於警詢時陳稱：因被告日前數次向我詢問兜售安非他命，我於107 年3 月6 日晚上7 時許，配合警方撥打行動電話0000000000號給被告，相約交易安非他命等語（偵字第6461號卷第24頁背面至第25頁），核與被告於警詢時供稱：我有使用手機通訊軟體Messenger 傳訊息給連同邱翊宏在內之4 、5 個好友，跟他們說有需要毒品可以找我；遭警方查獲的這次是我主動用Messenger 詢問邱翊宏是否需要購買毒品的沒錯等語相符（偵字第6461號卷第13頁背面、第14頁背面），足見本件被告原已具有販賣第二級毒品犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，為「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，依此方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，是辯護人前揭辯稱：本次販賣是否係遭警察陷害教唆所致，尚非無疑云云，並無可採。
㈣108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前有違反家庭暴力防治法、毀損、施用毒品、妨害自由等前科，並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其仍再犯本案之2 罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑之情形，因認有加重其刑之必要。原審雖未及審酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，就被告施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，分別判處有期徒刑5月、2 年2 月，未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，被告請求本院再從輕量刑，亦無理由。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王家豪 男 37歲（民國00年0 月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
籍設桃園市○○區○○○路00號
（桃園市龜山區戶政事務所）
居桃園市八德區介壽路2 段933 巷42弄52
號
（另案在法務部矯正署桃園監獄執行中）
選任辯護人 黃志樑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第6461號、107 年度毒偵字第1508號），本院判決如
下：
主 文
王家豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處
有期徒刑貳年貳月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含難與該毒品完全析離之
包裝袋壹只，驗餘毛重合計零點捌零捌伍公克）沒收銷燬；扣案
之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）
沒收。
事 實
一、王家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級
毒品，其因施用第二級毒品，經本院以98年度毒聲字第473
號裁定送觀察、勒戒，於民國98年8 月13日執行完畢，復於
前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品
，經本院以102 年度桃簡字第1393號判決判處有期徒刑4 月
確定，於103 年7 月29日執行完畢。詎其未戒除毒癮，仍基
於施用甲基安非他命之犯意，於107 年3 月5 日晚間6 時30
分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷00弄00號住處內，
以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用
甲基安非他命1 次。
二、王家豪明知不得非法持有、販賣甲基安非他命，詎其意圖營
利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行
動電話（下稱扣案電話，含SIM 卡1 張）所附Messenger 通
訊軟體，傳送販毒訊息予包含邱翊宏在內之4 、5 名友人，
向上開友人表示倘有購買毒品之需求可與其聯絡，嗣於107
年3 月6 日晚間7 時許，王家豪接聽與警方配合之邱翊宏佯
稱欲購買甲基安非他命之來電後，於同日晚間8 時5 分許，
攜帶甲基安非他命1 包（含袋毛重0.81公克，起訴書誤載為
安非他命），前往桃園市○○區○○路0 段000 號「新幹線
網咖」，欲以新臺幣（下同）2,000 元之價格販售，待王家
豪取出該包甲基安非他命交付邱翊宏之際，埋伏員警見時機
成熟遂上前逮捕王家豪而未遂，當場扣得上開甲基安非他命
1 包及行動電話1 支。
三、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方檢察署（
更名前為臺灣桃園地方法院檢察署，下稱桃檢）檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經
本院於審理期日踐行合法調查程序，檢察官、被告王家豪及
其辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力（見本院107 年
度訴字第350 號卷，下稱訴字卷，第24頁反面），且迄至本
院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，是均得採為判決之基礎
。
貳、實體部分
一、施用第二級毒品犯行：
就事實欄一所示施用甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢
、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見桃檢107 年度偵字第64
61號卷，下稱偵字卷，第15頁及反面、58頁及反面；訴字卷
第24、37頁反面），參以被告為警採集尿液檢出安非他命、
甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局八德分局被採
尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、
台灣檢驗科技股份有限公司出具報告編號UL/2018/00000000
號濫用藥物檢驗報告為憑（見偵字卷第29至30頁；桃檢107
年度毒偵字第1508號卷，下稱毒偵卷，第65頁），足認被告
有於上開時、地施用甲基安非他命1 次之犯行無訛。
二、販賣第二級毒品犯行：
就事實欄二所示販賣甲基安非他命未遂之犯行，業據被告於
警詢、偵訊及本院審理中供承在卷（見偵字卷第13至15、58
頁反面、75頁及反面；訴字卷第24、37頁反面），核與證人
邱翊宏於警詢所述情節相符（見偵字卷第21至25頁反面），
並有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、監視器影像紀錄表及刑案現場照片附卷足稽（見偵字
卷第7 至9 、35至40頁），復有在被告身上扣得之門號0000
000000號行動電話1 支及透明結晶1 包可佐。而上開透明結
晶1 包送驗後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應
，此有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實
姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有
限公司出具報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告
可據（見偵字卷第29至30頁；毒偵卷第64頁）。復觀被告於
警詢、偵訊及本院審理時坦認其係以1,800 元向綽號「小陳
」之人購買扣案之甲基安非他命，欲以2,000 元售予邱翊宏
等節（見偵字卷第13頁反面、58頁反面；訴字卷第24頁），
則被告具販賣甲基安非他命之主觀犯意及營利意圖而參與販
賣行為甚明，足認被告之任意性自白與事實相符，可予憑採
。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，自應依法
論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2
項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度
行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡核被告如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2
項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有甲基安
非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈累犯
被告①因施用第二級毒品，經本院以102 年度桃簡字第1393
號判決判處有期徒刑4 月確定，先於103 年7 月29日執行完
畢；②因妨害自由案件，經本院以103 年度審易字第1105號
判決判處有期徒刑7 月確定，①、②案並經本院以104 年度
聲字第654 號裁定定應執行有期徒刑10月確定，復於104 年
7 月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可
考（見訴字卷第5 至11頁反面），其於上開有期徒刑執行完
畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，除販賣第
二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定
不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉被告客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之邱翊
宏自始不具購買真意，就第二級毒品之交易無達成真實合意
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒊犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於警詢、
偵訊及審判中就販賣第二級毒品未遂一節均自白不諱，詳如
前述，是就其此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
2 項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定先加重而
後遞減其刑。
⒋辯護人雖代被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟刑法第
59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀上足以
引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者
，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨
參照）。查，被告所為販賣第二級毒品之犯罪情狀在客觀上
並無足以引起一般人同情之事由，至被告犯後坦認犯行、販
賣毒品數量不多、未實際取得利益等情，僅可為法定刑內科
刑之事由，且本案業依未遂犯及毒品危害防制條例偵、審自
白之規定遞減其刑，已無情輕法重情形，自無再依刑法第59
條減刑之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用第二級毒品經
觀察勒戒，且經法院論罪科刑，猶無視政府嚴禁毒品之禁令
，除自身再度施用外，又販賣甲基安非他命予他人，助長毒
品氾濫風氣，戕害他人身心健康，所為非是。兼衡被告就自
身施用及販賣甲基安非他命未遂之犯行自始即坦認不諱，態
度尚稱良好，且施用毒品者通常具成癮性，主要係自戕身心
健康，犯罪心態究與一般刑事犯罪有別，併審酌其實際販賣
毒品之對象為1 人，查扣之甲基安非他命數量尚微、未取得
價金，暨被告之前科素行、犯罪情節、所生危害等一切情狀
，就被告上開施用、販賣第二級毒品未遂犯行，分別量處如
主文欄所示之刑，並就施用毒品部分之罪刑，諭知有期徒刑
易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收：
1.扣案之甲基安非他命1 包暨難與該毒品完全析離之包裝袋1
只（驗前含袋毛重共計0.81公克，驗餘毛重0.8085公克，見
毒偵卷第64頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段
之規定沒收銷燬。至鑑驗機關取用0.0015公克鑑定部分，因
已用罄而滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
2.扣案之三星廠牌、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM
卡1 枚），業據被告坦認為其所有、供本案販賣毒品聯絡所
用（見偵字卷第16、58頁反面、75頁反面；訴字卷第24頁）
，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。
3.被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2 第1 項規定
，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第
18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、
第25條第2 項、第41條第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如
主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 官怡臻
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日