臺灣高等法院107年度上訴字第3859號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3859號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

梁正昇

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第508號，中華民國107年10月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5140號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、梁正昇自民國107 年1 月10日起，基於共同參與犯罪組織之犯意，透過蕭宏洋（所涉加重詐欺罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴）之引薦，加入蕭宏洋、施冠宇（所涉加重詐欺罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴）等成年男子所屬3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺犯罪組織，並擔任車手角色，負責於上開詐欺犯罪組織成員向被害人實施詐術後，出面向被害人收取款項，並與蕭宏洋、施冠宇等詐欺犯罪組織成員共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由上開詐欺犯罪組織機房人員於不詳時、地，以不詳方式取得附表一編號1 「匯款帳戶」欄所示帳戶後，復由上開詐欺犯罪組織機房人員於如附表一編號1 所示之時間，以如附表一編號1 所示之詐騙方式，致附表一編號1 所示之人陷於錯誤，匯款至附表一編號1 「匯款帳戶」欄所示帳戶（詐欺之時間、方法、匯款之時間及金額均詳如附表一編號1 所示），梁正昇與蕭宏洋再共同於附表二編號1 至2所示之時間，持前開「匯款帳戶」欄所示帳戶之提款卡，至附表二編號1 至2 所示之地點，提領如附表二編號1 至2 所示之款項，並將領取之款項交與施冠宇。梁正昇另與蕭宏洋、施冠宇等詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由上開詐欺集團之機房人員於不詳時、地，以不詳方式取得附表一編號2 「匯款帳戶」欄所示帳戶後，復由上開詐欺集團機房人員於如附表一編號2 所示之時間，以如附表一編號2 所示之詐騙方式，致附表一編號2 所示之人陷於錯誤，匯款至附表一編號2 「匯款帳戶」欄所示帳戶（詐欺之時間、方法、匯款之時間及金額均詳如附表一編號2 所示），梁正昇與蕭宏洋再共同於附表二編號3 至5 所示之時間，持前開「匯款帳戶」欄所示帳戶之提款卡，至附表二編號3 至5 所示之地點，提領如附表二編號3 至5 所示之款項，並將領取之款項交與施冠宇。事後施冠宇於107 年1 月24日前之某日，在臺中市大里區仁愛醫院附近，交付梁正昇報酬新臺幣（下同）50,000元。嗣經警調閱自動提款機之監視器畫面，始循線查悉上情。

二、案經陳淑美訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273 條之2 規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審中坦承不諱（見原審卷第25頁反面至27頁、第52頁反面），且有證人即被害人馬美珍、證人即告訴人陳淑美於警詢中之證述在卷可稽（見107 年度偵字第5140號卷（下稱偵卷）第106 至108 、120 至122 頁），復有被害人馬美珍之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、告訴人陳淑美之郵政跨行匯款申請書、手機暨監視器畫面翻拍照片、中華郵政南港富康郵局歷史交易明細表、第一銀行萬巒分行歷史交易明細表及臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度少連偵字第163 號、第131 號、107 年度偵字第5229號、第8577號、第5510號起訴書各1份存卷可資佐證（見偵卷第24至25、27 至33頁反面、78、96至99頁反面、101、116、128、130 至132頁反面），且有扣案如附表三所示之行動電話1 支可考。足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）按組織犯罪防制條例第2 條於106 年4 月19日修正公布，並依同條例第19條規定，自公布日施行，該條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，於106 年4 月19日修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107 年1 月3 日將該條例第2條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，是107 年1 月3 日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織均屬之。據前述可知，上開詐欺集團成員蕭宏洋招募被告於107年1月10日起加入該詐欺集團，擔任車手工作，由該詐欺集團成員先後以附表一編號1至2所示之方式詐騙上開被害人而取得款項，迄至107年1月24日為止，被告始終為上開詐欺集團之一員，又依被告所述，參與本案詐騙行為之人除被告之外，尚包括蕭宏洋、施冠宇，且該詐欺集團之微信群組人數高達10至15人（見原審卷第25頁反面至26頁反面），而施冠宇、蕭宏洋確因涉嫌與陳易群、曾鈺翔、洪茗遠、王承恩、林政毅、李冠毅、謝宜珊等人參與具有持續性、牟利性之詐欺犯罪組織，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，有前開起訴書存卷可參（見偵卷第96至99頁），本案詐欺集團為藉由招募集團成員，以不同話務人員之角色分工持續撥打電話搭配話術作為實施詐術之手段，向被害人行騙，以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團，自須投入相當之時間與資金等成本，而非隨意組成立即實施犯罪，由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織等，均足見該集團具有一定之時間上持續性及牟利性，自屬前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，並堪認被告亦知悉參與本案各次詐欺取財犯行之人數應已達3 人以上。

（二）復按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再按罪責原則之含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。是基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

（三）核被告如附表一編號1 所示所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪，如附表一編號2 所示所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3人以上共同犯詐欺取財罪。查被告參與以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之3 人以上詐欺犯罪組織，擔任車手，共同對附表一編號1 所示被害人馬美珍實施詐騙（被告參與犯罪組織後之首次詐欺犯行），揆諸前揭說明，被告上開所犯參與犯罪組織罪與3 人以上共同犯詐欺取財等行為間具局部同一性，且被告參與犯罪組織，以達不法取得被害人財物之單一犯罪目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，是被告如附表一編號1 所示所為，係以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之3 人以上共同犯詐欺取財罪處斷。至被告共同對附表一編號2 所示告訴人陳淑美實施詐騙，揆諸前揭說明，此部分參與犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表一編號1 部分之參與犯罪組織罪所包攝，基於刑罰禁止雙重評價原則，被告就附表一編號2 所示之犯行，應僅論以加重詐欺罪。

（四）被告與共犯蕭宏洋、施冠宇等詐欺犯罪組織成員間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（五）又行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院106 年度台上字第4184、3338號判決意旨參照）。是被告及參與之犯罪組織如附表一編號1 、2 所示之3 人以上加重詐欺犯行均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益不同，而各具獨立性，是認被告所犯上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）行為人在所參與之詐欺犯罪組織行為繼續中，另著手實行2 次以上之加重詐欺犯行，揆諸前揭說明，僅以參與犯罪組織之首次犯加重詐欺罪，論以想像競合犯而從一重之加重詐欺罪處斷，於第2 次犯加重詐欺罪時，其參與犯罪組織之繼續行為，為已經評價之附表一編號1 部分之參與犯罪組織罪所包攝，基於刑罰禁止雙重評價原則，被告就附表一編號2 所示之犯行，應僅論以加重詐欺罪，然原審未詳予研求，猶認如附表一編號2 部分，被告所為係以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，容有未洽。（二）被告因另涉擔任詐騙集團車手於下列時間經檢察官提起公訴:(1)於107年1月15日晚間9時38分起( 較本案時間為晚) ，在桃園市與蕭宏洋、施冠宇等3 人以上共同詐欺罪嫌，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於107 年6 月14日提起公訴，有該署107 年度偵字第5140號起訴書在卷可參;(2)於107年1月16日起，多次在台中市某不詳地點與施冠宇等3 人以上共同詐欺罪嫌，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於107 年1029日提起公訴，有該署107 年度偵字第2899號起訴書在卷可參，(3)於107年1 月17日起，多次在新北市蘆洲市、台中市、高雄市與施冠宇、蕭宏洋等3 人以上共同詐欺罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107 年9月5 日以107 年偵字第20576 號案件追加起訴，現由臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第2511號案件審理中，有該署107 年度偵字第20576 號追加起訴書在卷可參，並另涉有詐欺案件由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107 年偵字第7089號案件偵查中，有全國刑案資料查註表附卷可稽，足認其涉犯多起詐欺案件，參與詐欺集團之情節及程度非輕，尚難認其所犯以暫不執行為適當，原審未予詳查，逕對被告諭知緩刑，容有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決宣告緩刑不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，僅為一己私利，明知所屬上開詐欺犯罪組織係以對被害人施用詐術，致使被害人陷於錯誤付款，詐騙他人財物獲取不法所得，竟仍加入上開詐欺集團而參與犯罪組織，非僅造成被害人財物損失，且嚴重破壞社會治安及民眾間之信賴關係，所為非是，惟念其犯罪後尚能坦承犯行，態度勉可，且業與告訴人陳淑美達成調解，賠償其財物損失，有原審準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第48頁反面），至被害人馬美珍部分，則因雙方對和解金額未有共識，迄今未能達成和解並賠償被害人馬美珍之損害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損失、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，復考量其為高中肄業之智識程度、現與父親同住、從事網拍業之家庭生活經濟狀況（見原審卷第53頁）、素行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。而法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院87年度台上字第3152號判決意旨參照）。至於想像競合犯在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規範，依現行刑法第55條但書規定，亦僅限於「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，不及於保安處分。故本件被告所涉犯附表一編號1部分既然從一重論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款之罪，基於法律之整體適用原則，自無再依組織犯罪防制條例第3條第3 項諭知應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3 年之餘地，附此敘明。

四、沒收：

（一）扣案如附表三所示之行動電話1 支，係被告所有供其聯繫本案詐欺取款事宜所用，業據被告供陳明確（見原審卷第27頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

（二）被告因參與本案詐欺集團組織，擔任車手所獲得之報酬為50,000元，業據被告陳明在卷（見原審卷第26頁），屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告與告訴人陳淑美就本案業以50,000元成立調解，且已全數賠付完畢，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。

前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。