臺灣高等法院107年度上訴字第444號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第444號

上訴人

即被告

劉永智

選任辯護人

黃福裕律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０六年度訴字第八００號，中華民國一０六年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０六年度偵字第一五一八一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉永智前後曾因施用第二級毒品案件，分別由臺灣新北地方法院以一０三年度簡字第二九六七號簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日；一０三年度審簡字第八０四號簡易判決判處有期徒刑五月、五月，如易科罰金均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑八月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，嗣上開三罪，再經臺灣新北地方法院以一０三年度聲字第四七二七號裁定應執行有期徒刑一年，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，而於民國一０四年二月十三日通緝到案後入監執行，並於一０四年八月十八日在監聲請易科罰金執行完畢。

二、劉永智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍、彈，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，透過網路聯繫賣家後，於一０五年十二月間某日，在新北市三重區中山路某處，以新臺幣（下同）四萬元，向真實姓名年籍不詳之成人購買如附表編號一所示由仿半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）及如附表編號二至三所示由口徑九ｍｍ制式彈殼加裝直徑九‧０ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之非制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑九‧０±０．五ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之非制式子彈五顆，並持往其新北市○○區○○○路○段○○○巷○號五樓居住處，進而同時未經許可持有如附表編號一至三所示槍、彈，未久再改放至其所使用向展立中古車行借用之車號000－○○○○號自用小客車內。嗣於一０六年五月十三日晚間二十三時三十分許，劉永智駕駛內置有如附表編號一至三所示槍、彈之車號000－○○○○號自用小客車，搭載不知情女友羅婉綾（業經臺灣新北地方法院檢察署另為不起訴處分），途經新北市新莊區九號越堤道，因違規跨越雙黃線迴轉，經警員蕭晟成開啟警示燈及警報器上前攔查，劉永智因攜帶如附表編號一至三所示槍、彈，且遭臺灣新北地方法院檢察署執行科通緝恐遭查獲而拒絕盤查並繼續行駛，其後復衝撞警車及以強暴妨害公務（劉永智所犯損壞公務員職務上掌管物品罪、強暴妨害公務犯行，業經原審判處有期徒刑八月，並經撤回上訴確定），隨後於一０六年五月十三日晚間二十三時五十分許，在新北市五股區疏洪一路與疏洪八路口，始遭警阻擋去路，並由警員徐浩哲、連威凱、林威元、蕭晟成、蔡明宏下車逮捕劉永智，劉永智遭警方壓制之際，始於具有偵查犯罪權限之警員知悉其持有前述如附表編號一至三所示槍、彈之犯行尚未被發覺前，向警員徐浩哲、連威凱自首持有如附表編號一至三所示槍、彈，復供述放置於車號000－○○○○號自用小客車駕駛座底下，隨即與警員同至車號000－○○○○號自用小客車內起出如附表編號一至三所示槍、彈，自首願接受裁判並報繳其所持有如附表編號一至三所示槍、彈，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、本院審理範圍部分：原審就被告劉永智被訴未經許可持有槍、彈部分，暨被告劉永智被訴損壞公務員職務上掌管之物品、強暴妨害公務部分，分別予以論罪科刑，而被告劉永智就其所犯損壞公務員職務上掌管之物品、強暴妨害公務部分，於上訴本院後之一０七年三月十二日當庭以言詞表示僅就被訴未經許可持有槍、彈部分提起上訴，其餘均撤回上訴等語，復當場就其餘部分具狀撤回上訴，有本院一０七年三月十二日準備程序筆錄及被告劉永智一０七年三月十二日撤回上訴聲請書（詳本院卷第一五五頁、第一五八頁該次庭訊後所附撤回上訴聲請書）在卷可稽，是本院僅就被告劉永智上訴之部分即未經許可持有槍、彈部分予以審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、被告劉永智於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白，均有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告劉永智於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白，被告劉永智及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見等語，被告劉永智復表示：我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院卷第一八五頁），故被告劉永智前揭於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告劉永智及其選任辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

參、實體部分：

一、上揭事實欄二所示之事實，業據被告劉永智迭於警詢、偵查時、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵字第一五一八四號卷第十頁至第十六頁、訴字第八００號卷第一０一頁、第一三八頁至第一三九頁、本院卷第一五五頁至第一五六頁、第一八六頁），核與證人羅婉綾於警詢時（詳偵字第一五一八四號卷第十七頁至第二二頁）、查獲警員蔡明宏於原審審理中（詳訴字第八００號卷第一三五頁至第一三六頁）、查獲警員徐浩哲於本院審理中（詳本院卷第一八０頁至第一八二頁）之證述情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、頭前派出所職務報告、監視器翻拍照片、現場照片及警員徐浩哲、林威元、連威凱之衛生福利部臺北醫院診斷證明書（詳偵字第一五一八四號卷第二三頁至第二八頁、第三八頁至第五七頁、第六二頁至第六六頁）、本院公務電話紀錄四份（詳本院卷第一三二頁至第一四八頁）等資料在卷可佐，而扣案如附表編號一所示之槍枝一支及如附表編號二至三所示子彈共六顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果為：送鑑手槍一支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由口徑九ｍｍ制式彈殼加裝直徑九‧０ｍｍ金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈五顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九‧０±０‧五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局一０六年六月三日刑鑑字第一０六００四八五二四號鑑定書附卷為憑（詳偵字第一五一八四號卷第一三六頁至第一三八頁背頁），堪認扣案如附表編號一至三所示之槍枝及子彈均具有殺傷力，是被告劉永智上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告劉永智上開犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告劉永智所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。被告劉永智以一持有行為同時觸犯上開非法持有具殺傷力之改造手槍罪及非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以非法持有具有殺傷力之改造手槍罪。查被告劉永智前後曾因施用第二級毒品案件，分別由臺灣新北地方法院以一０三年度簡字第二九六七號簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日；一０三年度審簡字第八０四號簡易判決判處有期徒刑五月、五月，如易科罰金均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑八月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，嗣上開三罪，再經臺灣新北地方法院以一０三年度聲字第四七二七號裁定應執行有期徒刑一年，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，而於一０四年二月十三日通緝到案後入監執行，並於一０四年八月十八日在監聲請易科罰金執行完畢等情，有被告劉永智本院被告前案紀錄表在卷可考，被告劉永智於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，係為累犯，應依法刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第十八條第一項前段定有明文，而該條例第十八條第一項前段之規定，乃係刑法第六十二條但書所指之特別規定，自應優先適用（詳最高法院八十二年度台上字第五三八四號、九十一年度台上字第六一五號、九十二年度台上字第四二二號、一０二年度台上字第二七五九號判決意旨可資參照）；次按刑法第六十二條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（詳最高法院七十二年台上字第六四一號、七十五年台上字第一六三四號判例意旨可資參照）。經查：

（一）查獲警員徐浩哲於本院審理時結證稱：「我們有口頭問他車內有什麼東西，被告到後來就直接說他車內有一把槍，駕駛座底下有一把槍，之後我們就先把槍拿出來然後就在現場逐一搜索。（問：然後才在車內搜到毒品，是否如此？）對。（問：壓制被告時，有先問他車上有什麼東西，被告回答有槍枝你們再進行搜索，才搜到毒品，是否如此？）對。（問：跟你同行的連威凱警員也是相同的講法，在被告講出他車上有槍枝之前，你們是否知道車內有槍彈？）他還沒講之前我們都不知道。（問：地院有傳蔡明宏警員，蔡明宏警員好像有先講是什麼違禁物，他不知道，可能是別人跟他講的，他不確定，當時何人問被告他車內有什麼東西？）因為先到場是我跟連威凱跟林威元」、「（問：當時你們並沒有懷疑被告告訴你們他車上有槍枝以前，你都沒有懷疑他車上有槍枝嗎？）我們可以確定的他一定有什麼違禁品，因為他在逃逸過程中先躲到地下室裡面，蕭晟成警員就把機車停在被告車後方。（問：你知道是違禁品，但是否知道有槍枝？）不知道。（問：蔡明宏警員負責何部分？）他是在路檢點那邊。（問：所以蔡明宏並沒有跟著追逐及壓制被告，是否如此？）沒有‧‧（問：被告說車上有槍枝時，除了你以外，還有誰？）現場的話就是一共有三個，我跟連威凱、林威元。」等語（詳本院卷第一八一頁至第一八二頁），並有本院向警員徐浩哲查詢查獲情形之一０七年三月二日公務電話查詢紀錄表（詳本院卷第一四０頁）在卷可佐。

（二）查獲警員蔡明宏於原審審理時結證稱：「（問：在你實施搜索之前，被告是否有主動告知他持有扣案的槍彈？）他好像有告知我們車裡面有違禁品，但是我不確定有沒有具體告知我們車內有槍彈。（問：警方在查獲被告之前，是否知道被告持有槍彈或其他違禁品？）不知道。」等語（詳訴字第八００號卷第一三五頁至第一三五頁背面）。

（三）依本院向當日同時下車之警員連威凱查詢其當日查獲之情形，警員連威凱亦向本院表示：我們追到劉永智之後，將劉永智拖下車壓制劉永智時，我們問劉永智你車上有什麼，劉永智回答說有槍，但是沒有說出有毒品，毒品是我們搜索之後，劉永智才承認是他所有的等語，有本院一０七年三月二日公務電話查詢紀錄表（詳本院卷第一四四頁）在卷可佐。綜上所述，警員徐浩哲、連威凱、林威元、蕭晟成、蔡明宏等人下車逮捕被告劉永智，被告劉永智遭警方壓制之際，有於具有偵查犯罪權限之警員知悉其持有前述如附表編號一至三所示槍、彈之犯行尚未被發覺前，向警員徐哲浩、連威凱自首持有如附表編號一至三所示槍、彈，復供述係放置於車號000－○○○○號自用小客車駕駛座底下，隨即與警員同至車號000－○○○○號自用小客車內起出如附表編號一至三所示槍、彈，而自首願接受裁判並報繳其所持有如附表編號一至三所示槍、彈，依前述說明，被告劉永智應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定減輕其刑，且被告劉永智同時有上開刑之加重（累犯）及減輕事由，爰依法先加後減之。

三、原審詳為調查後，認被告劉永智有關未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認雖證人蔡明宏於原審審理時證稱：我是本案執行搜索的警員，於案發時被告為妨害公務之現行犯，被告好像有告知我們車裡面有違禁品，但是我不確定有沒有具體告知我們車內有槍彈等語，則被告是否於有偵查犯罪職權之公務員發覺其非法持有上開管制槍枝、子彈之前，主動向員警供承身上帶有槍枝、子彈之情事，已非無疑。況刑法第六十二條前段係規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，申言之，被告自首犯罪，並非一定減輕其刑，法院仍得斟酌被告自首之動機究係出於內心悔悟或迫於情勢，抑或預期邀獲減刑之寬典，而視具體情況得決定減輕其刑與否，故被告於員警搜索前，縱使自述攜帶槍枝、子彈，動機顯係迫於情勢，而非內心悔悟，依上開說明，本院認不宜依刑法第六十二條前段規定減輕其刑云云（詳原審判決書第六頁至第七頁），惟依刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，暨前述最高法院八十二年度台上字第五三八四號、九十一年度台上字第六一五號、九十二年度台上字第四二二號、一０二年度台上字第二七五九號判決意旨明確揭示，槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定，自應優先適用，而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段係規定「減輕或免除其刑」，並非如刑法第六十二條前段係規定「得減輕其刑」，自無法由審判者自行裁量是否予以減輕其刑之餘地，則原審自行裁量後認不宜依刑法第六十二條前段規定減輕其刑乙節，即與法有違，尚有未洽，則被告劉永智執此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告劉永智自一０一年起另有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪前科（見卷附本院被告前案紀錄表），素行不良，其率爾購入槍、彈而持有，並攜帶外出，嚴重影響社會治安、對社會秩序造成潛在危險甚鉅，且再斟酌其非法持有槍、彈之期間，所犯難認輕微，然酌被告劉永智始終坦承犯行，態度尚可，兼衡素行、犯罪動機、目的、犯罪手段之危險性、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（詳偵字第一五一八四號卷第六頁）、犯罪所生損害，暨被告劉永智於本案查獲時為通緝犯，又為妨害公務之現行犯，警員依法逮捕通緝犯、現行犯時，本可為合法之附帶搜索，輕而易舉可發現上開扣案之槍枝及子彈，故被告劉永智於員警搜索前，始自首攜帶如附表編號一至三所示槍、彈等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、宣告沒收之物：按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第三十八條第一項定有明文。扣案如附表編號一所示之改造手槍一支及如附表編號三所示未經試射之非制式子彈共三顆，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項之規定併宣告沒收之。至於原如附表編號二、三所示經試射擊發具殺傷力之非制式子彈三顆，已不具有子彈之完整結構，而失去其效能，不具違禁物之性質，毋庸再予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。