臺灣高等法院107年度上訴字第481號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第481號

上訴人

即被告

張廣

指定辯護人

林柏裕律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審訴字第757 號，中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2436號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張廣前因施用毒品案件，①於民國95年間，經法院裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於95年8 月29日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1220號、第1898號為不起訴處分確定；於100 年間，經②原審法院以100 年度易字第613 號判決判處有期徒刑5 月確定；③原審法院以100 年度簡字第2992號判決判處有期徒刑6 月確定，上開②③案件並經原審法院以101 年度聲字第612 號裁定定其應執行刑為有期徒刑9 月確定；於101 年間，經④原審法院以101 年度審簡字第274 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑤原審法院以101 年度審簡字第228 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經最高法院以103 年度台非字第277 號撤銷改判為有期徒刑5 月確定；⑥臺灣基隆地方法院以101 年度訴字第299 號判決判處有期徒刑7 月、6 月，定其應執行刑為有期徒刑9 月，嗣經本院以101 年度上訴字第2374號判決駁回上訴確定，上開④至⑥案件並經本院以103年度聲字第3137號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，前開②至⑥案件與另案強盜案件應執行之殘刑1 年2 月16日接續執行後，於103 年11月13日因縮短刑期假釋出監，於104 年1 月7 日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悛悔，於106 年6 月6 日晚間8 時許，在其位於新北市新店區之住處內，再基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入香菸內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於106 年6 月6 日晚間8 時45分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票在上開住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重2.42公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重3.4930公克）、含有第一級毒品海洛因成分之香菸1 支（驗餘淨重0.8427公克）、分裝勺2支、玻璃球1 個，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。嗣張廣於警詢、偵查及審理時供述毒品來源為陳世卿，並經陳世卿坦認，現由本院函請檢察官偵辦，因而查獲其毒品之上手陳世卿。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本判決所引用下列被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，其證據能力迄言詞辯論終結前均未據當事人及辯護人聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告張廣於原審準備程序及原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第52頁反面、第55頁；本院卷第116頁），且有原審法院106 年聲搜字第763 號搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、現場照片、扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司106 年6 月20日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月1 日調科壹字第10623017750 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年7 月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2436號卷〈下稱毒偵卷〉第14頁至第17頁、第22頁至第23頁、第28頁至第33頁、第70頁至第71頁、第76頁至第78頁、第82頁、第84頁、第86頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例自93年1 月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，不合於「5 年後再犯」之例外規定；且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告有前述施用毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5 年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。

㈢按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈥被告有上述前案紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈦另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告前於警詢、偵訊迭供稱：伊扣案施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係由「陳世卿」無償提供（毒偵字第2436號卷第8 頁反面、第52頁），並具體供述陳世卿無償提供毒品之大約時地及其新店市北宜路住所、約60年次之年籍資料（毒偵字第2436號卷第51頁反面至第52頁、第54頁反面）。而陳世卿雖涉毒品案件由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中，有其本院被告前案紀錄表可按（本院卷第158 頁至第172 頁），然被告供出其毒品來源係陳世卿後，雖屢稱警已要帶同伊去陳世卿住所續為偵查（毒偵字第2436號卷第54頁反面），卻未曾再經警通知或檢察官傳訊以釐清相關事實，業據被告於本院審理時陳明；另經本院詢問新店分局偵查隊是否因被告之供述查獲其毒品上游時，亦據復：「陳世卿本來就是轄區列管人口，因為其前案很多，我們本來就會去查陳世卿了，並不是因為張廣的供述」等語，有本院公務電話紀錄可按（本院卷第102頁），雖有針對陳世卿偵查，然顯亦未就陳世卿供毒予被告張廣部分查處，致偵查範圍不及於被告張廣所供部分。經本院依職權提訊在監之證人陳世卿，經本院告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言事由後，其於本院審理時結證略以：我確有如被告張廣所指，約於106年過年後，在新店的北宜路住處或隔壁之水果行，無償提供被告張廣他安非他命及海洛因之事實；當次是兩人一起在其住處旁的水果行內施用，水果行沒有名稱，就在其住處即新店市○○路○段000號旁；另本案扣案毒品是我帶過去被告住處給他的，帶過去後就在被告住處施用，我記得很清楚等語（本院卷第109頁、第110頁、第112頁）。雖證人陳世卿之證述與被告張廣所供，就本案扣案毒品是否係106年過年後由陳世卿提供無償施用後所餘，或另再由陳世卿攜至被告張廣住處一同施用所餘，略有差異，且被告與陳世卿間顯然交情匪淺，則或有相互迴護之動機。然審酌陳世卿具結所證事實，就無償提供海洛因、甲基安非他命供被告施用之事實，已自證己罪，所涉毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌，其法定本刑且為一年有期徒刑以上，其罪並非輕微。至其間供述不一部分，或因兩人共同施用毒品次數不僅一次，或因時間已久而記憶模糊，尚不足以彼此供證有如上之出入，即逕不予採信。又證人陳世卿於本院107年3月21日審理期日於公訴蒞庭檢察官俞秀端及本院合議庭前所為上開結證，並經本院於庭後檢附審判筆錄影本函請臺灣臺北地方法院檢察署依法偵處，亦可認已經查獲。本案被告張廣犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，供出毒品來源陳世卿後，因而查獲轉讓毒品正犯陳世卿，核與毒品危害防制條例第17條第1項要件相符。惟審酌其情節，尚不至應予免刑之程度，爰減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷原判決及量刑之理由：

㈠原判決認被告張廣罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟未察被告已供出毒品來源陳世卿之具體資料，未予查問，致無從查獲，未及依法減輕其刑，尚有未洽。被告上訴指摘原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告於行為時為年約30歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行觀察勒戒及有期徒刑，明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟為本件同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為自屬非是，惟其已供出毒品來源，非無改過悛悔之意，且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度，暨其幼女甫出生，然配偶吳依潔亦同經判處有期徒刑7 月在案而需入監服刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠扣案粉末1 包（驗餘淨重2.42公克）經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該實驗室前開鑑定書可佐（見毒偵卷第78頁），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋1 只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第一級毒品海洛因因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案白色或透明晶體2 包（驗餘淨重3.4930公克）經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有該院上揭毒品成分鑑定書可參（見毒偵卷第82頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋2 只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另前揭第二級毒品甲基安非他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

㈢扣案之香菸1 支（驗餘淨重0.8427公克）經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，同有該院前揭毒品成分鑑定書可稽（見毒偵卷第82頁），因沾附毒品無法完全析離，除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

㈣扣案之分裝杓2 支（見原審卷第32頁）雖未經鑑定是否確含無法析離之第一級毒品海洛因成分，然經被告坦承為其所有，且係供其本件分裝第一級毒品海洛因至香菸內施用所用之物（見原審卷第52頁反面），爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。

㈤至扣案之玻璃球1 個（見原審卷第32頁）未經鑑定是否確含無法析離之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，依被告供承：玻璃球可能是之前施用第二級毒品甲基安非他命用的，並是陳世卿所有等語（見原審卷第52頁反面；本院卷第116 頁），可知亦非供其本件同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，又非屬違禁物，即不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。