臺灣高等法院107年度上訴字第79號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第79號

上訴人

即被告

吳承勳

選任辯護人

趙友貿律師

　　　　　　黃懷瑩律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第544號，中華民國106年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳承勳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年8月28日15時55分許（起訴書誤載為45分）為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因為毒品列管人口，為警通知後於105年8月28日到新北市政府警察局中和第一分局景安派出所採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告吳承勳及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據關於證據能力之爭執（見本院卷第86至88頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告固坦承於上開時間、地點為警所採集之尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時每天要去醫院服用美沙冬，但因為後來要去鄉下工作，所以請醫師開藥給伊代替美沙冬，於戒斷症狀發生時得服用以控制病情，醫師開的Tramed（特美痛膠囊）藥物裡面有嗎啡成分。伊於採尿前有服用Tramed（特美痛膠囊），所以所採集之尿液才會驗出鴉片類嗎啡反應云云。

二、經查：

㈠被告因係毒品列管人口，經員警通知後，於105年8月28日15時55分許，在新北市政府警察局中和第一分局景安派出所採集尿液，經警將其尿液檢體送詮訢科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果呈嗎啡陽性反應等事實，為被告所不否認（見毒偵卷第4 、17頁、原審卷第72至74頁、本院卷第88、89頁），復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Z000000000000 ）、勘察採證同意書、詮訢科技股份有限公司105年9月12日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）在卷可憑（見毒偵卷第6至8頁），此部分事實，首堪認定。起訴書記載被告採尿時間為105年8月28日15時45分許，容有誤載，應予更正。

㈡被告辯稱伊於105年8月15日至新北市立聯合醫院就診，醫師開立Tramed（特美痛膠囊）備用藥，於戒斷症狀發生時得服用以控制病情，伊於105年8月25日因戒斷發作，遂服用Tramed（特美痛膠囊），醫師並告知該藥物含類似嗎啡成分，尿液可能會驗出嗎啡反應云云，並提出新北市立聯合醫院106年5月3日診斷書，依該診斷證明書記載「病人因…，105年8月15日於本院精神科門診就診時，因鴉片類藥物戒斷症狀，開立Tramed（特美痛膠囊）藥物3 日份量作為戒斷作用之治療，特美痛膠囊內含類似morphine（嗎啡）成分，使用時可能於小便驗出morphine（嗎啡）」乙節，有上開診斷證明書可憑（見原審審訴卷第59頁），並有新北市立聯合醫院106年8 月30日新北醫精字第1063300675號函所檢附被告於該院接受戒癮治療之紀錄可參（見原審卷第116至120頁）；又Tramed（特美痛膠囊）主要成分為Tramadol hcl，亦有被告提出之衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料在卷可佐（見原審卷第80頁）。而被告前於偵查中並提出醫師開立藥物之藥袋，此經檢察官檢附該藥袋函詢法務部法醫研究所，經該所函覆：「查新北市立聯合醫院所開立之藥物『Tramadol、Diazepam、Dextromethorphan、Flurazepam』，並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相/ 液相層析質譜儀分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果」，有法務部法醫研究所106年1月12日法醫毒字第10600000260 號函文在卷可參（見毒偵卷第20頁）；復經原審再次函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆：「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函所示之藥物Tramadol、Diazepam、Dextromethorphan及Flurazepam均不含可待因、嗎啡或可代謝成可待因、嗎啡之成分，故服用前揭藥物後，其尿液以氣相/ 液相層析質譜儀分析法檢測，不致產生嗎啡陽性反應」，亦有衛生福利部食品藥物管理署106年8月2日FDA管字第1069904333號函文在卷可稽（見原審卷第44頁）；另經原審向被告就診之新北市立聯合醫院函查，經該院函覆「經主治楊名樞醫師復查，特美痛膠囊為鴉片類藥物，尿液毒物篩檢不會驗出嗎啡陽性反應。診斷書內容確實誤載，本院精神科未開立其他含嗎啡成分之藥物」等情，更有該院106 年10月18日新北醫精字第1063302706號函可佐（見原審卷第176 頁）。足認被告縱有服用上開藥物，其尿液經以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗亦不會呈嗎啡陽性反應之結果，被告所提前揭新北市立聯合醫院診斷證明書有關「特美痛膠囊內含類似morphine（嗎啡）成分，使用時可能於小便驗出morphine（嗎啡）」乙節，顯然誤載，被告上開抗辯並非可採。

㈢被告雖又辯稱：我有那麼笨嗎，自己吃藥怎麼可能還去驗尿，這是可以跟警察約時間的，如果有吃，我還敢去驗嗎，我驗尿的數值才超出6 而已云云（見本院卷第90頁），辯護人並為被告辯護以：被告尿液中嗎啡數值僅為306ng/ml，高於閾值6ng/ml，是否為儀器誤差值容許範圍等詞（見本院卷第32頁）。按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15及18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢體檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3 條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年10月02日管檢字第0000000000號可參（見本院卷第66頁），是所謂閾值係指尿液毒品檢驗中人為訂定之毒品本體或其代謝物的最低檢出量，與儀器誤差並無關係，辯護人辯稱被告尿液中嗎啡數值僅超過6ng/ml，可能係儀器誤差所致乙節，實有誤解。

㈣且查被告前因連續施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度毒聲第1100號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月18日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第4086號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2787號判決判處有期徒刑6 月確定；101 年間再因施用第一級毒品案件先後經新北地院以101年度訴字第72、165號判決分別判處有期徒刑7 月確定，並經同法院以101 年度聲字第3967號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；102 年間，再因施用第一級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第448號判決判處有期徒刑8 月確定；105年間，復因施用第一級毒品案件經新北地院於105年5月27日以105年度審訴字第582號判決判處有期徒刑8 月（嗣經本院及最高法院分別以105年度上訴字第1998號、105年度台上字第3377號判決駁回上訴確定），有本院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告於本案之前已多次因施用第一級毒品案件經偵查、判處罪刑確定，而熟悉司法機關偵辦、審理施用毒品案件之程序，被告並自承警察於26日打電話通知伊去驗尿，伊在上班，所以跟警察約28日去驗尿等語（見原審卷第70頁、本院卷第91頁），被告明知自己為毒品列管人口，於經警通知驗尿後，為拖延採集尿液之時間，始與員警約定2日後即28日前往驗尿，應可認定，被告辯稱如果施用毒品怎可能與員警約定擇日前往採尿云云，反足證其係藉此避免尿液經檢出嗎啡陽性反應之結果，被告所為辯解實不足採。

㈤又被告前供稱：當時每天要去醫院服用美沙冬，後來要去鄉下工作，所以請醫生開藥給我代替美沙冬，105年8月15日是第二次拿3 天的戒斷藥；因為我無法如期服用，所以才請醫生開特美痛膠囊，美沙冬不能帶回家，必須要去醫院才能服用等語（見毒偵卷第17頁、原審卷第70、72頁），而參以前開新北市立聯合醫院函所檢送被告於該院戒癮治療之紀錄，被告於105年8月15日就醫後，直至105年9月12日始再度前往就診（見原審卷第119頁），亦即被告於105年8 月15日前往醫院進行戒癮治療服用美沙冬後，直至105年9月12日始再次前往醫院服用美沙冬。則被告與辯護人直至本院審理時始稱105年8月28日採尿前亦有服用美沙冬、被告除了服用特美痛膠囊外，每天亦有服用美沙冬一情（見本院卷第89、91頁），已相異於被告先前所為供述即因無法前往醫院服用美沙冬戒癮藥物所以於105年8月15日就醫時請醫師開立替代藥物，採尿前所服用之藥物為偵查中所提出藥袋所載即「Tramadol（即特美痛膠囊）、Diazepam、Dextromethorphan、Flurazepam」乙節，而難謂可採。況新北市立聯合醫院精神科並未開立其他含嗎啡成分之藥物予被告一情，亦為上開新北市立聯合醫院106 年10月18日新北醫精字第1063302706號函說明在卷，而美沙冬為第二級管制藥品，不含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命或可代謝成嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命等之成分，如僅服用替代療法之美沙冬後，於尿液中當不致檢出嗎啡、甲基安非他命、安非他命等成分之陽性反應，為行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月31日管檢字第0970007432號說明，復為本院職務上所知悉者。被告、辯護人直至本院審理時始稱被告於採尿前亦同時有服用美沙冬，致尿液中檢出嗎啡陽性反應云云，顯無足採。

㈥辯護人再為被告辯護稱：海洛因會代謝成嗎啡及可待因，惟被告尿液中可待因指數卻未檢驗出來，被告是否有施用海洛因，自有合理之懷疑云云（見本院卷第96、98頁）。惟按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；依據Clarke'sIsolation and Identification of Drugs 第二版記載，人體服用嗎啡或海洛因後，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，故服用此二項藥物後，應不會代謝成可待因成分。惟嗎啡及海洛因之毒品中，可能含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，該等雜質之量因毒品來源不同而有差異，但因雜質含量遠低於主成分之含量，故施用後可檢出可待因之量亦應遠低於主成分之代謝物，亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902 號、91年12月27日管檢字第121513號函可參（見本院卷第62至65頁），本案依上開濫用藥物尿液檢驗報告所載，被告尿液經確認檢驗結果可待因為未檢出，有該尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第6 頁），而揆諸上開說明，海洛因主要代謝物為嗎啡及其共軛物，應不會代謝成可待因成分，除非海洛因中含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，是被告尿液中可待因檢驗項目檢出濃度雖係未檢出，僅係其施用之海洛因中未含可代謝為可待因成分之6-乙醯可待因、可待因等雜質，自不得以此指被告並未施用海洛因，辯護人前開辯護意旨，亦無可採。從而，被告於105年8月28日15時55分許為警採尿往前回溯26小時內之某時許，確有施用第一級毒品海洛因之情，足堪認定。

㈦末按能否檢出尿液中藥物成分，與其施用劑量、施用方式、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點等因素皆有相關性，被告於採尿當時之各項因素、條件因無從特定、重建，自無從以命被告重新服用其所指特美痛膠囊、美沙冬等藥物後再次檢驗其尿液之方式證明上開藥物之代謝情形為何，況無論係服用特美痛膠囊抑或美沙冬，以氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果均不會於尿液中檢出嗎啡陽性反應，已如前再三說明，被告及辯護人聲請於被告服用特美痛膠囊之前提下進行第二次採尿鑑定以確認是否驗出嗎啡乙節（見本院卷第98頁），自無必要。

㈧犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告有上開㈣所述施用毒品經觀察勒戒、判處罪刑之前科紀錄，有本院前案紀錄表可稽，是其於95年7月18日觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。

㈨綜上所述，被告所為辯解，核屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告於101 年間因施用第一級毒品案件先後經新北地院以101年度訴字第72、165號判決分別判處有期徒刑7月、7月確定，並經同法院以101 年度聲字第3967號裁定定應執行刑為有期徒刑1年1月確定；102 年間，再因施用第一級毒品案件，經新北地院以102年度訴字第448號判決判處有期徒刑8 月確定，經接續執行前開各罪，於103年5月23日假釋出監，併付保護管束，假釋期間於103年8月4 日期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，是其未執行之刑以已執行論，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分：原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項等規定，復審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及法院判刑後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度係國中畢業，現在從事油漆工作、2個小孩、自103年7 月29日起持續於新北市立聯合醫院接受美沙冬戒癮治療、經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑9 月。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴、檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。