臺灣高等法院107年度上訴字第852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第852號

上訴人

即被告

叢念祖

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第604號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第2022號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、叢念祖明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月12日12時48分為警採尿回溯96小時內之某時，在臺北市○○區○○路000 巷00弄0 號2 樓家中，以混合置入玻璃球燒烤吸食其氣化之煙霧方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣因另案通緝，於106 年2 月12日經警通知到案後採尿送驗，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告叢念祖（下稱被告）在原審並不爭執其證據能力（見原審卷第59頁反面），被告在上訴理由中，亦未爭執證據能力（見本院卷第28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告經傳喚未到庭應訊，惟上開犯罪事實，業經被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第71頁、原審卷第57頁反面、第59頁反面），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄在卷可稽（見偵查卷第9 至10頁）。

㈡按海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例。查被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後，再吸食其燃燒氣化之煙霧，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，迭據其於偵查時供陳明確（見偵查卷第70至71頁）。此外，並無任何證據可憑認其係分別施用各該類毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，當祇得據被告之自白而認定被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行。

㈢又被告於87年施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於88年1 月22日釋放出所，復於同年起多次施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可參，被告混合施用第一、二級毒品，距首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖逾5 年，然前已於5 年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議）。

㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為同條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其以混合燒烤吸食方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查被告於100 年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字第505 號判決處有期徒刑1 年，上訴後由本院及最高法院分別以100 年度上訴字第3611號、101 年度台上字第980 號判決均駁回上訴確定（指揮書執畢日期為104 年12月5 日）；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字第146 號判決處有期徒刑1 年確定（指揮書執畢日期為105 年12月5 日），經入監接續執行至105 年5 月24日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄105年11月11日始縮刑期滿，惟於105 年11月1 日撤銷保護管束等情，被告雖於假釋撤銷後再犯本件，查獲本案後入監執行殘刑5 月又18日至106 年7 月29日執行完畢，惟100 年間所犯之施用第一級毒品罪，單獨計算已於104 年12月5 日執行期滿，縱因合併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執行中假釋，於此假釋撤銷後再犯本件，即與累犯之構成要件相符，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢被告上訴意旨固指稱其於警詢時第一時間已向警員坦承有施用毒品，此一行為應符合自首之要件云云。惟按刑法第62條自首減刑之規定，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查：本院向臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）查詢查獲被告之經過，據覆：被告係本分局列管毒品人口，依據毒品危害防制條例第25條第2 項暨採驗尿液實施辦法第9 條規定：對所定之應受尿液採驗人執行定期尿液採驗（每3 個月至少採驗1 次），本分局依法於106 年2 月12日通知被告執行採驗尿液（檢體編號：Z000000000000 ），經送請檢驗後安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因均呈陽性反應，且依法辦理移送。被告經北投分局依法通知採尿並未告知有無施用毒品之犯行等情，有北投分局107年4月2日北市警投分刑字第10730616900號函暨毒品列管人口基本資料查詢表、106年2月12日被告應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表及濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見本院卷第72至78頁），且被告於警詢時供稱：最後 1次施用毒品係在採尿前2週（106年1 月28日下午16時至17時）等語（見偵查卷第5 頁），足見被告於警詢時並未坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是被告並未主動坦承其犯行，亦徵其主觀上並無接受裁判之意思，應認此部分與刑法第62條所規定之自首要件不合，自無適用該條規定減輕其刑之餘地。基此，被告前揭上訴意旨並非可採。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，復念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴意旨略以：被告在北投分局時，第一時間即已向警員坦承自己有施用毒品，此行為應符合自首之要件，然原審未依刑法第62條減輕其刑，實有不當云云，然查被告經臺北市政府警察局北投分局依法通知採尿並未告知有無施用毒品之犯行，於警詢時亦未坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是被告顯非於本件犯罪未發覺前，自行向員警陳述其第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯罪，核與刑法第62條所規定之自首要件不合等情，詳如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。