臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即被告

呂 品

上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年7月31日所為交付審判之裁定（107年度聲判字第9號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠、聲請人即告訴人A女（下稱告訴人）原告訴意旨略以：被告甲○係址設新北市○○區○○路00號之「○○診所」醫師，聘請告訴人為假日工讀生。因告訴人前有失眠症狀，被告遂於105年6月11日18時許，在上開診所內表示可以為告訴人進行按摩療法，並將告訴人帶至診間，使其躺在床上後，竟對於因業務、醫療關係受自己監督、照護之告訴人，利用按摩機會撫摸告訴人之恥骨及在衣外撫摸告訴人之胸部，嗣更伸入衣內撫摸告訴人之胸部，以此方式猥褻告訴人等語，認被告涉有刑法第228條第2項利用權勢機會猥褻罪，於105年6月15日向新北巿政府警察局板橋分局提出告訴，由該局移送臺灣新北地方檢察署偵辦。嗣經該署檢察官以被告犯罪嫌疑不足，於106 年10月25日以106 年度調偵續字第75號為不起訴處分後，告訴人不服，向臺灣高等檢察署提出再議，該署檢察長於106 年12月14日以106 年度上聲議字第9590號再議無理由駁回確定。

㈡、聲請交付審判意旨略以：告訴人係被告所經營「○○診所」之工讀生，被告對告訴人顯然具有刑法第228條之「受自己監督之身分關係」，且案發時甫滿18歲，至上開診所工作之初，被告曾表現出不甚喜歡告訴人，告訴人承受此壓力後在工作上極力表現，期望改變被告對伊之想法，是告訴人在此情形下，對於被告主動要為伊進行按摩行為以緩解伊失眠之狀況，以為係伊工作上之表現已取得被告之肯認，致被告在對伊為「以手按壓恥骨、伸入衣服、胸罩內，搓揉伊胸部、乳頭」等猥褻行為，長達4分鐘之過程中，不知如何反應，甚而表現出看似同意動作，原不起訴處分書未詳加審酌被告與告訴人間具有上下不對等之關係，及告訴人於本案案發後至精神科就診之相關紀錄，即遽以告訴人在接受按摩之過程中臉部微笑之表情，及按摩結束後欲離開診間時有跳躍之動作，即認告訴人之反應與一般性侵害被害人之反應相異，而認告訴人之指述不足採信，並以被告未將診間之監視器關閉或遮掩，而認被告所為係診療之必要行為，顯有違誤之處。

㈢、經查：⒈本件以下所引用「○○診所」之監視錄影光碟1張(含錄影內容)、告訴人所提出與被告之妻陳宜棓之通訊軟體LINE對話內容擷取照片18張、與該診所護士汪碩翊（下稱護士汪碩翊）之通訊軟體LINE對話內容擷取照片20張、與該診所藥師林珮吟（下稱藥林珮吟師）之通訊軟體LINE對話內容擷取照片3張、告訴人與友人（暱稱「海綿寶寶」，下稱友人「海綿寶寶」）之通訊軟體LINE對話內容擷取照片20張、告訴人與陳靜玲老師（暱稱「靜玲」，下稱陳靜玲老師）之通訊軟體LINE對話內容擷取照片9張、被告所提出其妻陳宜棓與告訴人之通訊軟體LINE對話內容擷取照片23張、與護士汪碩翊之通訊軟體LINE對話內容擷取照片1張、該診所之監視錄影內容擷取畫面照片34張等證據資料，均為偵查中已存在之證據，非原審調查新證據所得，先予敘明。⒉被告係「○○診所」醫師，聘請告訴人為假日工讀生。因告訴人前有失眠症狀，被告遂於105年6月11日18時許，在上開診所內以按摩可緩解失眠症狀為由，將告訴人帶至診間，使告訴人躺在診間之診療床上後，開始以手按壓告訴人之身體，嗣利用按摩之機會，以手按壓告訴人之恥骨及胸部等身體部位，嗣更將手伸入告訴人之衣服內按壓其胸部等事實，為被告及告訴人是認在卷，且有上開診所內之監視器錄影畫面光碟1張及之監視器錄影畫面翻拍照片1份在卷可稽，是此部分事實，堪予認定。而員警於告訴人於105年6月16日報案後，即向○○診所調取該診所案發當日之監視錄影畫面(包括該診所走道區、診間、觀察區、櫃檯區之監視錄影畫面)，有上開監視器錄影畫面光碟1張在卷可查(置於新北檢105年度偵字第20148號卷末光碟片存放袋)，然未見偵查卷內有針對該監視器錄影光碟中檔案名稱「@ch04_000000 00000000.mp4」(走道區)、「@ch09_00000000000000.mp4」(觀察區)、「@ch 10_00000000000000.mp4」(櫃檯區)進行勘驗而製作勘驗筆錄供參。而上開監視器錄影畫面光碟1張經原審就該光碟內之4個檔案(「@ch04_00000000000000.mp4」(走道區)、「@c h09_00000000000000.mp4」(診間)、「@ch09_00000000000000.mp4」(觀察區)、「@ch10_00000000000000.mp4」(櫃檯區)進行勘驗，勘驗結果顯示被告在該診所診間為告訴人按摩時，並無其他人在場，且被告在開始為告訴人按摩不到1分鐘即起身將該診間告訴人所在之診療床上方之電燈關閉，致該處燈光昏暗而監視錄影鏡頭無法清楚拍攝到告訴人之臉部表情，而被告在為告訴人按摩之過程中，確有分別將右手、左手伸入告訴人之衣服內按壓其胸部之情形，至告訴人在整個按摩之過程中雖曾出現疑似微笑之表情，但多數係面無表情，且亦曾出現皺眉之表情。嗣告訴人在按摩結束離開診間至櫃檯時，見櫃檯區無候診之病人時，即與在場之護士、藥師談話，談話過程中，該護士及藥師2人臉部多次露出驚訝之表情，且藥師在談話過程中並多次以雙手放在自己之胸部上等情，有原審勘驗筆錄暨案發現場監視器錄影擷取畫面各1份在卷可稽，足見告訴人指稱被告在對其為「以手按壓恥骨、伸入衣服、胸罩內，搓揉伊胸部、乳頭」等猥褻行為，長達4分鐘等情，並非無據。又告訴人於案發時係一甫滿18歲之少女，在案發前並未發生過遭他人不當碰觸身體私密部分之情形，是其對於當時對其有監督關係之醫師兼老闆在為其按摩時，突然碰觸其身體私密部分之動作，不知做何反應，甚或在當下以為是按摩所必需之正常動作而未為任何反應，而於按摩結束時因可以下班而開心的跳躍離開乙節，雖與一般性侵害案件之被害人在被害時之反應不甚相符，然被告對告訴人具有監督關係，且告訴人於案發時甫滿18歲，未有類似之被害經驗，其被害時之反應是否必與一般被害人之被害反應相符，原不起訴處分書及駁回再議處分書均未予詳查，即逕以被告上開所為係診療之必要行為，無犯罪之意識，自嫌速斷。⒊綜上所述，本件檢察官對被告所為之不起訴及再議駁回之處分，依現存卷內所附相關證據，尚有部分未經調查，且若經調查，足以動搖本案事實之認定及原處分之決定，是依首揭說明，告訴人所為交付審判之聲請為有理由，應予准許。

㈣、交付審判制度因無檢察官之起訴書，故為特定本案審判之範圍，並保障被告防禦權之行使，因此原審依現有證據資料，認定被告涉嫌之犯罪事實、所犯罪名與法條併證據如下：⒈犯罪事實：被告係「○○診所」之醫師兼負責人，聘請告訴人為假日工讀生，竟利用其醫師兼老闆之地位，基於對受監督人告訴人利用權勢猥褻之故意，於105年6月11日18時許，以為改善告訴人之失眠症狀為由，在該診所之診間內為告訴人進行按摩之診療行為，並在無其他護士在旁協助之情形下，使告訴人躺在診間診療床上後，開始以手按摩其之身體各部位，約4分鐘後，竟以手按壓告訴人之恥骨、胸部等身體部位，再約3分鐘後，竟將右手伸入告訴人之衣服內按壓其胸部，嗣又將左手伸入告訴人之衣服內按壓其胸部，前後近2分鐘之時間，始未將雙手再伸入告訴人之衣服內，並再假意按摩告訴人其他身體部分後，始向其表示按摩已結束，可下班離開，而告訴人因甫滿18歲，且未曾有類似之被害經驗而不知如何反應，故對被告之上開猥褻行為，當場未有任何拒絕及反抗表示。嗣告訴人離開診間至診所櫃檯時即向藥師林珮吟、護士汪碩翊表示被告在按摩時觸摸其胸部，並於當日下班後即以通訊軟體LINE向友人「海綿寶寶」談及被害經過，隔兩日之上學日亦向陳靜玲老師及同學談及此事，並請求老師協助，始報警處理而查悉上情。⒉所犯罪名與法條：刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪。⒊證據(因僅為認定本案被告是否有犯罪嫌疑、是否應交付審判，故此一程序無庸論斷證據能力，而下列證據均係偵查中已經存在之證據，並非調查新證據所得，應予敘明)：①被告於警詢、偵訊時之供述；

②告訴人於警詢、偵訊時之指述及證述；③證人即藥師林珮吟於偵訊時之證述；④告訴人所提出與被告之妻陳宜棓之通訊軟體LINE對話內容擷取照片18張、與護士汪碩翊之通訊軟體LINE對話內容擷取照片20張、與藥師林珮吟之通訊軟體LINE對話內容擷取照片3張、告訴人與友人「海綿寶寶」之通訊軟體LINE對話內容擷取照片20張、告訴人與陳靜玲老師之通訊軟體LINE對話內容擷取照片9張、被告所提出其妻陳宜棓與告訴人之通訊軟體LINE對話內容擷取照片23張、與護士汪碩翊之通訊軟體LINE對話內容擷取照片1張。⑤監視錄影光碟1張。

二、抗告意旨略以：㈠原不起訴處分認被告即抗告人甲○（下稱抗告人）不構成利用權勢猥褻罪之理由，在於依相關證據認抗告人行為時主觀上並無犯罪故意，而非論斷其所為客觀上是否為猥褻行為或是否造成告訴人內心上之不適，認事用法上並無違誤，然原裁定疏未注意原不起訴處分之意旨，且忽略該處分質疑告訴人證詞，係依照告訴人證述之相關證據法則，顯非認為客觀上不構成猥褻行為或告訴人內心無何不適，反另以相關證據經調查後可能證明抗告人客觀上所為係猥褻行為及告訴人內心上之不適，而為交付審判裁定，即有違反證據調查必要性及侵害檢察官裁量之違誤。㈡原裁定固謂告訴人於抗告人按壓過程曾出現皺眉表情之事實，為一般按壓本來就會因為疼痛而產生皺眉反應原裁定僅執全部錄影紀錄之一個片斷表情，即認原不起訴處分有違誤，實有理由不備之處；再該「皺眉表情」似未見於原不起訴處分勘驗筆錄之內容，顯然為原裁定法院受理交付審判聲請後所自為勘驗之內容，惟抗告人於原裁定法院勘驗時並未在場，依最高法院94年台上字第4929號判例意旨「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第150條第1項定有明文，此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之『在場權』，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法律程序取得之證據」，該勘驗程序事先並未通知抗告人到場，勘驗時抗告人亦不在場，即有侵害抗告人在場權之情，不應成為交付審判之依據。㈢原裁定理由，於調查過程並未給予抗告人陳述意見之機會，故裁定理由亦有多處認定事實上之違誤，包含：①系爭監視器畫面均為抗告人主動提供，並非警察要求，亦可見抗告人主觀上並不認為有何需要隱瞞之處；②所謂「告訴人於105年6月16日報案」亦非事實，當日係告訴人之父親帶了一群人至抗告人診所，強行至抗告人診間並中斷抗告人醫療診所營業，且拿出事先準備之本票強逼抗告人出錢和解，否則就要放火等語，此時係抗告人之妻報警，警察趕到後作筆錄時，告訴人才提出告訴，並非告訴人告知老師後提出告訴；③護理師汪碩翊於事發前後根本不在診所，何有告訴人與護理師汪碩翊談論之勘驗內容？④所謂抗告人關燈乙節，事實上抗告人僅將位於告訴人正上方之燈光關閉一半，蓋因按壓時過亮之燈光，可能會造成受按壓者之緊張感而使肌肉無法完全放鬆，此自一般按摩店、SPA店等按壓時，均會調暗燈光即可證明，而抗告人縱使將燈光調暗，然該診間仍為一開放空間，抗告人也沒有用幕簾圍住，門也沒有關閉，隨時可能有他人進入，由此亦可證明抗告人主觀上確實沒有任何侵害告訴人之意。綜上，原不起訴處分、駁回再議處分已就相關證據說明抗告人主觀上不具犯罪故意之理由，原裁定之認定恐有誤解，請求撤銷原裁定等語。

三、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而依同條第4項規定：「法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴」，則交付審判之裁定自以訴訟條件俱已具備，別無應為不起訴處分之情形存在為前提。再同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者因發現新事實、新證據者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與同法第260條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回。是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。

四、經查：

㈠、觀諸原裁定內容「員警於告訴人於105年6月16日報案後，即向○○診所調取該診所案發當日之監視錄影畫面(包括該診所走道區、診間、觀察區、櫃檯區之監視錄影畫面)，有上開監視器錄影畫面光碟1張在卷可查(置於新北檢105年度偵字第20148號卷末光碟片存放袋)，然未見偵查卷內有針對該監視器錄影光碟中檔案名稱「@ch04_000000 00000000.mp4」(走道區)、「@ch09_00000000000000.mp4」(觀察區)、「@ch10_00000000000000.mp4」(櫃檯區)進行勘驗而製作勘驗筆錄供參。而上開監視器錄影畫面光碟1 張經本院就該光碟內之4個檔案(「@ch04_00000000000000.mp4」(走道區)、「@ch09_00000000000000.mp4」(診間)、「@ch09_00000000000000.mp4」(觀察區)、「@ch10_00000000000000.mp4」(櫃檯區)進行勘驗，勘驗結果顯示....等情，有本院勘驗筆錄暨案發現場監視器錄影擷取畫面各1份在卷可稽」等語（原裁定理由四、(二)），且有原審勘驗筆錄卷附卷可考，顯見原審法院就本案所為原裁定行成心證採認之證據範圍，除偵查案卷內之相關證據外，另有對卷內之監視器錄影畫面光碟另行進行勘驗之調查證據程序。

㈡、按「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同法第219 條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據」（最高法院94年台上字第4929號判例意旨參照），核諸前開原審勘驗筆錄卷證內容，並未記載參與該次勘驗程序之人別、地點等事項，則原審所為該等勘驗程序時，有無依法通知本件之抗告人、其辯護人及告訴人等相關當事人，使其有到場之機會，是否符合勘驗程序之相關規定，即有疑問，是就原審該等勘驗之結果可否逕予採為原裁定之心證，已堪存疑。

㈢、原審裁定於犯罪事實中論述「嗣告訴人離開診間至診所櫃檯時即向該診所之藥師林珮吟、『護士汪碩翊』表示甲○在按摩時觸摸其胸部」（原裁定理由五、(一)，第6頁）之情，暨原審調查勘驗結果認定告訴人事後在診所櫃檯內投訴之人包含藥師林珮吟、護士汪碩翊2人在內；然抗告人抗告意旨執護理師汪碩翊於事發前後根本不在診所，質疑原審所述告訴人有於診所櫃檯內與護理師汪碩翊談論之勘驗內容，究竟告訴人事後在診所櫃檯內投訴之人是否包括護理師汪碩翊在內，即有爭議；而參照前揭抗告人所提與之相關之監視器錄影紀錄擷圖中，在該擷圖下方敘明在櫃台內交談者除告訴人、藥師林珮吟外，另一人為員工「陳守端」（105 年度偵字第20148 號卷第121 頁正面下方），該監視器畫面中並無其他穿著診所制服之人，再告訴人所提其與被告妻陳宜棓之LI NE對話內容亦稱「碩翊」先下班了等語（同偵卷第157頁），原審逕認告訴人事後在診所櫃檯內投訴之人包含護理師汪碩翊在內，已與抗告人及告訴人所提上開資料內容相左，本當敘明認定告訴人事後在診所櫃檯內投訴之人包含護理師汪碩翊在內部分依據之卷內證據資料為何，或於勘驗時傳喚抗告人等之當事人到場，提供當事人陳述意見以釐清相關疑慮之機會，原裁定就前開爭點未予釐清，難認允當。

㈣、是本件原審法院為原裁定依據之勘驗程序時，已有違背相關程序規定之情在先，而該勘驗結果復有相關疑點爭議在後，實難認無違誤之處。

五、綜上，本件經原檢察官勘驗「診間」監視器錄影畫面，固有抗告人以手伸入告訴人之衣內畫面，惟抗告人稱僅係按胸部周圍之穴道，告訴人則稱抗告人有伸入其胸罩內搓揉胸部並有碰到乳頭，2 人所述不ㄧ，原裁定以勘驗監視器錄影光碟內4 個檔案之勘驗結果補強告訴人所證被告有對其「以手按壓恥骨、伸入衣服、胸罩內，搓揉伊胸部、乳頭」等猥褻行為之證述，而認告訴人所述，並非無據。惟原審於勘驗該4個檔案時，並未通知被告到場，給予其陳述之機會。按訴訟當事人之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護，揆諸前揭最高法院94年台上字第4929號判例意旨，本件原審未踐行相關法律規定所取得之勘驗筆錄，其調查過程已難認符合程序規定，況法院裁定交付審判即視為起訴，對被告之權益有重大影響，故法院於裁定交付審判前，應保障被告之聽審權，給予其陳述意見之機會（參照林鈺雄著刑事訴訟法下冊，102 年9 月7 版，頁103 ）。原審據其自行勘驗所得勘驗結果之情節有部分似與卷證資料不符，尚有辨明之必要，原裁定未予抗告人到場陳述意見及辯解之機會，逕裁定交付審判，難認允當。抗告人抗告意旨執原審於調查過程並未給予抗告人陳述意見之機會，裁定理由亦有多處認定事實上之違誤等語，指摘原裁定不當，尚非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原法院詳為斟酌後，更為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。