臺灣高等法院107年度原上訴字第138號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第138號

上訴人

即被告

賴振興

指定辯護人

義務辯護律師吳東霖律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度原訴字第8 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴振興明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經主管機關許可，不得非法寄藏。然其竟未經主管機關許可，基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國105年10月19日13時許，在桃園市平鎮區龍岡路某網咖門口，受某真實姓名年籍不詳、綽號「陳龍義」之成年友人所託，而同時收受並代為保管「陳龍義」所有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈4 顆、非制式子彈3 顆（下稱本案手槍及子彈），並將本案手槍及子彈藏放在其向不知情之友人邱瀧慶借用之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，以此方式非法寄藏本案手槍及子彈。嗣因賴振興於同日21時15分許駕駛上開自用小客車停放在桃園市○○區○○○路000號前時，為桃園市政府警察局保安警察大隊警員攔檢盤查並經其同意搜索後當場查獲，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本判決以下所引用被告賴振興以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、指定辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。再本判決以下所引用之非供述證據，檢察官、被告、指定辯護人均未表示排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。

二、訊之被告就上開犯罪事實，被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第8 至11頁、第37至40頁、原訴卷一第105 至106 頁背面、卷二第10頁、第88頁、第125 頁及本院卷第133 頁），核與證人邱瀧慶於警詢時所證述將上開自用小客車借予被告使用之情節大致相符（見偵卷第12至14頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表等件各1 份、刑案現場照片4 張存卷可參（見偵卷第17至20頁、第25頁、第30頁）。而本案手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定，其結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈其中4顆，均係口徑9mm 制式子彈，可擊發，具殺傷力；送鑑子彈其中3 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，具殺傷力等情，亦有該局106 年1 月9 日刑鑑字第1058001447號鑑定書及所附資料、107 年1 月4 日刑鑑字第1068025315號函等件各1 份在卷可稽（見偵卷第55至57頁背面、原訴卷二第18頁）。上開鑑定結果均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信；是以，被告受託寄藏之本案手槍及子彈，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱槍砲及彈藥無訛，足認被告之任意性自白確與事實相符。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；又寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。被告自陳係受名為「陳龍義」之男子所託而代為保管本案手槍及子彈，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有本案手槍及子彈之行為業已包括於寄藏之行為內，揆諸前揭說明，自不宜另就持有部分論罪。起訴書雖認被告上開寄藏子彈犯行構成同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，惟此部分業經公訴檢察官於原審審理中當庭予以更正為同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪，且適用之法條條項均相同，故毋庸變更起訴法條。又被告非法寄藏本案子彈7 顆，均係相同種類之客體，為單純一罪；被告以一行為同時非法寄藏本案手槍及子彈，則係持有不相同種類之客體，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈡又被告前於102 年因公共危險等案件，經原審以102 年度原壢交簡字第197 號判決各處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，並於103 年7 月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後，司法院大法官已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。惟若不分個案情節，一律加重最低本刑，即可能有致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛之侵害，導致不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。本院審酌被告前科構成累犯之案件係公共危險案件，與本件所犯寄藏槍彈罪所保護之法益，迥不相同，犯罪手段亦不同，犯罪之動機更有差別，前案科刑判決執行矯正之目的，與本案所犯顯然不同，難認被告本案所犯具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有再依累犯之規定加重其刑之必要。爰參考上開司法院釋字第775 號解釋之意旨，認本件被告所犯，依刑法第47條第1 項之規定雖屬累犯，惟無加重其刑之必要，附此敘明。

㈢另被告雖於偵查及審判中均自白上開犯行，且供承其係受某名為「陳龍義」之成年友人所託，而同時收受並代為保管本案手槍及子彈，惟偵查機關並未因被告供述其槍砲彈藥之來源而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生乙節，有桃園地檢署107 年2 月7 日桃檢坤致105 偵24608 字第013402號函、桃園市政府警察局保安警察大隊107 年3 月2 日桃警保大行字第1070001515號函暨所檢附職務報告各1 份存卷可參（見原審卷二第40至42頁），是被告本案犯行尚無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。

㈣至被告及其選任辯護人主張，警方於經被告同意後，進行第一次搜索時並未查獲槍、彈，而係嗣經被告主動告知員警，警方始查扣本案槍、彈，故本件應符合自首規定減輕其刑云云（本院卷第91頁）。惟查: 本件員警係於車牌號碼為D4-9267 號自小客車之排檔桿夾層內扣得本案槍、彈等情，有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄及刑案現場照片在卷足憑。而就員警何以於上開隱密處查得本案槍彈乙節，證人即查獲本案員警鄭得明於本院審理時證稱: 於同意搜索時，搜索的範圍包括身上及車子，當時有搖動車殼看是否有鬆動情況，因為查緝經驗違禁物會藏在固定的地方，伊第一時間看車內狀況，沒有看到什麼東西，後來改由伊戒護盤查被告，這時小隊長在排檔桿的夾層下面查到本案槍枝，在查獲本案槍枝之前，被告未曾坦承持有扣案槍彈，且於查獲後，被告亦否認為其所有，如果被告當天有承認扣案槍枝為其所有，員警就不會再去訊問車主邱瀧慶等語明確（本院卷第158 頁至第162 頁），參酌員警確於105 年10月19日晚上23時53分許訊問證人邱瀧慶關於扣案槍、彈何來乙節，有警詢筆錄1 份在卷足憑（偵卷第12頁至第14頁），足徵證人鄭得明上開證述確屬實在。況被告於原審準備程序時亦坦言: 在警察搜到我車上的槍枝、子彈之前，我沒有跟警察局我我車上有槍枝、子彈，因為當時二個警察在盤查我的身份，另外兩個警察在搜索我的車子，我來不及講等語明確（原審卷第10頁）。綜合上情以觀，本案警員於被告所駕自小客車上扣得槍枝、子彈之際，自有合理懷疑被告涉有本案上開犯行，被告嗣後方坦承犯行，自與自首之要件不符，是被告及其選任辯護人上開所辯，自不足採。

㈤原審認本件事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決就被告所犯肇事致人傷害逃逸罪部分，因認被告犯罪事證明確，據以予論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決後，司法院大法官業已作成釋字第775 號解釋，就累犯部分是否加重其刑應予審酌，原審判決就此部分未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨主張本件係屬自首，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決另為適法之判決。爰審酌被告受託寄藏而代為保管之本案手槍及子彈均具有高危險性，對於人身安全及社會秩序、安寧潛在之危害甚鉅，被告竟未經許可而為本案上開犯行，實屬不該，惟斟酌被告未持以從事其他犯罪，及其受託寄藏之期間、本案手槍及子彈之數量等情，並衡酌被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承本案犯行乙節，兼衡其國中畢業之智識程度、離婚、自述現擔任臨時工、女友已懷孕之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈥至扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定不得非法持有及寄藏，自屬違禁物而應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另扣案之本案子彈7 顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項規定雖亦不得非法持有及寄藏，惟均已經試射完畢，從而滅失殺傷力而不再具有子彈之功能，非違禁物，此部分自無從諭知沒收。至被告於案發當日經警查獲並扣得之安非他命1 包、吸食器1 組，與本案並無關聯，本院自無從於本案判決中予以宣告沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以: 被告除前揭經本院論罪科刑之部分外，尚有收受藏放非制式子彈8 顆（其中3 顆不具殺傷力）而亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪嫌等語。惟依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款規定所示，該條例所管制彈藥既係以具殺傷力者為限，而被告其餘收受藏放之非制式子彈8 顆經送刑警局鑑驗後，認：送鑑子彈8 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，其中4 顆雖均可擊發，惟發射動能不足而不具殺傷力，其中4 顆則均無法擊發而不具殺傷力等情，此有前揭刑警局鑑定書及所附資料、函文等件存卷可參，則此部分自無從以上開非法寄藏子彈罪相繩。然因被告就此被訴非法寄藏子彈部分，與其前揭經本院認定有罪部分具有單純一罪（即非法寄藏子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法寄藏本案改造手槍部分）之關係，故不另為無罪之諭知。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以: 本件伊係自首，原審未予減刑，且依刑法第47條第1 項規定加重其刑均有未洽云云，惟本件被告不符自首之規定，且依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦無任何違誤處，業經本院詳述如前，故被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡鴻仁提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。