臺灣高等法院107年度聲字第2725號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第2725號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

陳文興

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107 年度執聲字1261號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）」及「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）」，並於民國102 年1 月25日公布施行，經比較修正前後之規定，因修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，而認修正後之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，合先敘明。次按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪；又前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條、第51條第5 款及第53條分別定有明文。

三、再者，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院94年度台非字第21號判決要旨可資參照。復按，刑事訴訟法第370條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104 年度台抗字第410 號裁定意旨參照）。

四、經查：本件受刑人所犯如附表所示各罪，先後經臺灣臺北地方法院、本院及最高法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案；又附表編號1 至4 所示之罪，其犯罪時間均係在附表編號1 所示裁判確定日（即民國103 年11月26日）前所犯，而本院為附表所示犯罪事實之最後事實審法院，亦有上開案件之刑事判決附卷可稽；又受刑人所犯如附表編號1 、3所示之罪所處之刑得易科罰金亦得易服社會勞動，附表編號2 、4 所示之罪所處之刑則不得易科罰金亦不得易服社會勞動，雖合於刑法第50條第1 項但書之規定，原不得合併定應執行刑，惟受刑人業於107 年8 月24日具狀請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定其應執行刑，此有臺灣臺北地方檢察署依102 年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀在卷可稽，自合於刑法第50條第2 項之規定，而得依同法第51條規定定其應執行刑；又受刑人所犯如附表編號2 所示各罪，固曾據本院以103年度上訴字第1580號判決定其應執行刑為有期徒刑6 年6 月確定，而如附表編號4 所示各罪，曾據本院以105 年度上訴字第1356號判決定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定，此有上開判決書在卷可憑，揆諸前揭之說明，仍得合併定應執行之刑。是檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，經本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，並考量法律之目的、受刑人之人格特性、對受刑人施以矯治之必要性及受刑人前已定應執行刑刑度之內部限制等情狀，且參酌刑事訴訟法第370 條第2 項規定之意旨，裁定定其應執行之刑如主文所示。至受刑人所犯如附表編號1 、3 所示之罪之宣告刑雖分別符合得易科罰金，然因與如附表編號2 、4 所示不得易科罰金之罪合併定應執行刑，已不得易科罰金，亦無庸諭知易科罰金折算標準（司法院大法官釋字第144 號解釋及第679 號解釋可資參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第53條、第51條第5 款、第50條第2 項，裁定如主文。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬