臺灣高等法院108年度上訴字第1244號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1244號

上訴人

即被告

李育維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第2277號，中華民國108 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第7847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李育維前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院少年法庭以87年度少調字第1644號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於87年9 月11日執行完畢釋放出所，並經原審法院少年法庭裁定不付審理確定；復於88年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院少年法庭以88年度少調字第1949號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年6 月17日出所，於90年1 月11日強制戒治期滿執行完畢，並經原審法院少年法庭裁定不付保護處分；再於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以92年度毒聲字第888 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年4 月23日出所，於92年7 月12日強制戒治期滿執行完畢，並由檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第1862號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，後於95年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1926號判決判處有期徒刑10月，復經本院以95年度上訴字第3734號判決上訴駁回，並經最高法院以96年度台上字第1287號判決駁回上訴確定。又於104 年間，因竊盜案件，經原審法院以104 年度審易字第1215號判決判處有期徒刑4 月，復經本院以104 年度上易字第1879號判決上訴駁回確定；再於104 年間，因公共危險等案件，經原審法院以104 年度交簡字第5078號判決，就施用第二級毒品罪、公共危險罪，分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；另於104 年間，因竊盜案件，經原審法院以105 年度審簡字第455 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣前開4 罪刑，經原審法院以105 年度聲字第3520號裁定應執行有期徒刑11月確定，而於107 年1 月19日因縮短刑期執行完畢出監。

二、詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年7 月19日某時，在其位於新北市○○區○○街00號之住處，以將第一級毒品海洛因加水稀釋放入針筒（未扣案）並注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年7 月19日某時，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年7 月20日3 時30分許，在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：

一、被告李育維上訴意旨辯稱：本件查獲過程是伊跟伊的朋友曹復生在便利商店吃東西，警員盤查伊，伊跟曹復生身上沒有違禁品，但在曹復生的機車上有找到違禁品，警員就把曹復生帶回派出所，也一同把伊帶回去，警員要伊採尿，伊當時不願意採尿，但警員要伊尿完之後才能離開派出所，且要求伊簽尿液採證同意書，而伊並沒有做筆錄，本件警方沒有自伊身上查扣任何與毒品有關之物，且伊亦未同意警方採尿，故警方採集之尿液實屬違法取得之證據云云。惟查：

（一）證人即本件查獲警員朱國仁於本院審理時具結證稱：107年7 月20日凌晨3 時30分，伊執行巡邏勤務經過新北市○○區○○路000 號全家便利商店，看到被告在那裡駐足，盤查時才知道被告是毒品人口，因被告近期內又有被查獲毒品前科，伊詢問他最近有無施用毒品，他說他許久沒有施用，伊就問他是否同意警方採集尿液送驗，當時他說OK，因為他說他好幾年沒施用，伊係經過被告同意才把他帶回去警局採尿，至後續採尿事宜，則由警員林健鑫處理。而曹復生當時是將機車停在靠近中正路與正義街口，因後來發現曹復生的機車前面置物箱有一包海洛因，所以才將曹復生帶回去，一開始被告、曹復生在現場都說不認識，但伊等在那裡已經看到他們駐足一段時間，也有看到他們在聊天，所以那時候他們說互不認識的時候，有覺得很奇怪等語（見原審卷第91至92頁），而證人即本件負責製作警詢筆錄及採尿警員林健鑫亦於本院審理時具結證述：勘察採證同意書（即偵卷第7 頁）是由伊交給被告簽署，在採尿前有跟被告講他的權利，經過他同意後，他才簽的。伊等沒有告訴被告要尿完才能離開派出所，且被告警詢筆錄（即偵卷第4 至5 頁）是伊對被告本人所製作，而在製作警詢筆錄時，伊有詢問被告是否有施用毒品，被告說很久以前施用的等語（見原審卷第93至94頁）。觀諸證人朱國仁、林健鑫前揭證述情節，互核已無未合，復有上開勘察採證同意書、警詢筆錄在卷可考。況被告於偵查中即供稱：伊是於107 年7 月20日為警查獲並採尿，當天採尿過程沒有意見，是伊親自排尿封緘。伊對驗尿結果沒有意見，承認施用毒品犯行等語（見偵卷第26至27頁），而被告於本院審理時對其於警詢、偵查時所為之供述表示：伊所述都實在，無非法取供之情形等語（見本院卷第98頁），參以被告於警詢時亦供稱：（警方巡邏於107 年7 月20日3 時30分，行經新北市○○區○○路000 號前時，發現你形跡可疑，經盤查你身分，你是李育維，發現你有多筆毒品前科，故經你同意採尿後將你帶回所採尿偵辦。以上所述是否屬實？）屬實等語（見偵卷第4 頁反面），益徵證人朱國仁、林健鑫上開證述符實可採，是本件係經被告同意後始進行尿液檢體採證程序一節，堪以認定。

（二）綜此，本件警員採尿程序，於法並無不合，而被告上開所辯情節，難認足取。是本件尿液、衍生之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告等證據方法，自有證據能力而得作為證據。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述被告有爭執證據能力部分外，本件以下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第90至101 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第99頁），且其於107 年7 月20日8 時許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵卷第7 頁、第10頁、第22頁）。據上，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而108 年2 月22日司法院大法官會議解釋釋字第775 號固認刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。惟本院審酌被告於同日即先後犯本件2 次施用毒品犯行，又依上開本院被告前案紀錄表所示，被告自少年就開始施用毒品，91年間起因施用毒品屢經科刑、執行，可見被告接觸毒品後，一路愈陷愈深，惡性非輕，刑罰反應力亦屬薄弱，顯然所量處之刑度不足以促其戒毒，是認被告所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內（即95年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

六、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之針筒，及犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，均未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該針筒、玻璃球事實上仍存在，爰均不予宣告沒收。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定為依據，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案2 次犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8 月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5 月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審雖未及按前開釋字第775 號解釋意旨斟酌是否加重本件之最低本刑，惟據前述，原判決依刑法第47條第1 項規定予以加重，並無不當。

二、被告上訴意旨略以：警方未經被告同意採尿，係違法採尿，且原審量刑過重云云。惟本件警員採尿程序，於法並無不合，詳如前述，且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。