臺灣高等法院108年度上訴字第1407號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1407號

上訴人

即被告

康世賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣○○地方法院107 年度訴字第827 號，中華民國108年1月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣○○地方檢察署107 年度毒偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、康世賢前於民國94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第2137號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以95年度毒聲字第875 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年3 月28日停止處分出所，並經臺灣○○地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第127 號為不起訴處分確定；嗣於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第2340號判決判處有期徒刑7 月確定。詎其仍未戒除毒癮，而為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年9 月4 日中午某時，在○○市○○區○○路000 號住處，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月4 日22時30分許，在上址住處，以燃燒玻璃球吸食方式，施用甲基安非他命1 次。

二、案經○○市政府警察局○○分局報告臺灣○○地方檢察署呈請臺灣○○檢察署檢察長令轉臺灣○○地方檢察署偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告（下稱被告）對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

二、實體部分：上開事實一、㈠之施用第一級毒品海洛因部分，業據上訴人即被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白認罪；而事實

一、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命部分，亦據其於偵訊偵訊、原審及本院審理坦認在案，並有○○市政府警察局尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、○○○○科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。又被告有事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴（最高法院95年度第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡被告於尚未為警發覺其施用上開海洛因前，即向警員供述自己有施用海洛因之犯行，並自願接受裁判，有其警詢筆錄在卷可佐（見106 年度毒偵字第4155號卷〔下稱毒偵卷〕第4頁正反面）。足認本件被告對於此部分未發覺之施用海洛因犯行自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈢又司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查：被告前因酒駕之公共危險案件，經原審法院以102 年度○○○字第1792號判處有期徒刑3 月確定，並於102 年11月14日易科罰金執行完畢（下稱前案），有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1 項規定加重其法定之最高本刑，惟上開前案核與本案罪質並非相同，本諸前揭解釋意旨，本院裁量後認被告仍以不依刑法第47條第1 項累犯規定加重其法定之最低本刑。

四、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審以被告上開犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於尚未為警發覺其施用海洛因之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。⑵原審判決後，司法院已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告是否應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，亦有未洽。被告上訴意旨主張原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告業經觀察、勒戒及強制戒治之矯治程序，竟不知警惕，仍未能戒絕毒品；惟念其就事實欄一、㈠之施用海洛因，為警查獲時即自首坦認犯行，而事實欄一、㈡之施用甲基安非他命部分，亦於於偵、審期間自白認罪，犯後態度尚可，兼衡被告高中肄業之智識程度，自承從事冷凍業工作，家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第3 頁調查筆錄），暨施用毒品對於其個人身心健康所生危害程度等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第62條前段、第41條1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利聲請簡易判決處刑，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 楊力進