臺灣高等法院108年度上訴字第1557號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1557號

上訴人

即被告

呂智雄

選任辯護人

李冠衡律師

　　　　　　吳弘鵬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1008號，中華民國108 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第14760 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命( 原判決誤繕為安非他命) 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年2 月4 日晚間8 時47分許，持用其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話（門號0000000000號）連接網際網路後，透過微信通訊軟體（下稱微信），使用暱稱「虎」與少年孫○杰取得聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣1 公克第二級毒品甲基安非他命予少年孫○杰之合意後，即至少年孫○杰位於新北市○○區○○路000 號5 樓之住處，向少年孫○杰收取2,000 元，並交付1 公克之第二級毒品甲基安非他命予少年孫○杰。嗣員警於107 年2 月25日下午2 時許經少年孫○杰母親沈嘉玲同意後搜索上開住處，於少年孫○杰房間內天花板上扣得安非他命吸食器2 組（少年孫○杰所涉施用第二級毒品犯行業經原審少年法庭裁定送觀察、勒戒），始循線查獲上情。

二、案經原審少年法庭告發由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

三、至被告及其辯護人固主張少年孫○杰於警詢時之陳述無證據能力，亦爭執被告於警詢時之供述不具任意性，並聲請原審勘驗被告警詢時之錄音檔案，然本院既未將該等證據引用為認定被告有罪事實之證據，則關於該等證據之證據能力及被告聲請調查之前開證據，即無審酌與調查之必要，附此敘明。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於107 年2 月4 日晚間8 時47分許使用其所有前揭行動電話、門號連接網際網路後，透過微信使用暱稱「虎」與少年孫○杰聯繫，少年孫○杰向其表示需要2,000 元1 公克之甲基安非他命，嗣至少年孫○杰之前揭住處向少年孫○杰取得2,000 元後，交付甲基安非他命1 公克予少年孫○杰等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，於原審審理中辯稱：伊是幫少年孫○杰調貨，少年孫○杰透過微信和伊說需要2,000 元1 公克之甲基安非他命，伊就去少年孫○杰住處打電話給藥頭，伊向少年孫○杰拿2,000 元，藥頭到少年孫○杰住處樓下，伊就下樓跟藥頭拿1 公克甲基安非他命給少年孫○杰，伊僅係幫助施用，並非販賣云云；嗣於本院審理中辯稱：孫○杰都會常跟伊說要他東西，甲基安非他命，他會跟伊強調伊要幫她拿甲基安非他命，他說跟伊說給伊好處，分伊吸食，伊不是販賣，孫○杰都會分伊施用云云。惟查：

㈠被告於107 年2 月4 日晚間8 時47分許使用其所有前揭行動電話、門號連接網際網路後，透過微信使用暱稱「虎」與少年孫○杰聯繫，少年孫○杰伊時向被告表示需要2,000 元1公克之甲基安非他命，嗣被告至少年孫○杰之前揭住處向少年孫○杰取得2,000 元後，交付甲基安非他命1 公克予少年孫○杰等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第11至12頁，原審卷第53、101 至102 頁，本院卷第91頁），核與證人即少年孫○杰於少年法庭訊問及原審審理時之證述情節大致相符（見少調卷第141 至146 頁，原審卷第93至94頁），並有員警偵查報告、微信對話紀錄翻拍照片暨譯文在卷可佐（見少調卷第19、29至33頁），此部分事實可堪認定。

㈡證人即少年孫○杰於少年法庭訊問時陳稱：伊是在107 年2月開始吸食甲基安非他命，約吸食4 、5 次，每次吸食的甲基安非他命都是向被告花錢買的，有時花約1,000 元，有時花2,000 元，被告會將甲基安非他命帶到伊住處給伊等語（見少調卷第142 至144 頁）；又於原審審理時證稱：伊之毒品來源是被告，伊用微信和被告聯繫，按照被告說的數字給被告錢，被告就會給伊毒品；伊在107 年2 月4 日透過微信和被告聯繫後，被告先到伊住處和伊拿2,000 元，然後去買毒品，該次伊向被告購買約1 公克甲基安非他命的量等語（見原審卷第91至94頁），是少年孫○杰前後所為之證述內容大致相符，堪可採信。又毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並欲從中謀取利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，亦均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108 年度台上字第1930號判決參照）。次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告行為時業已成年，為智識正常之人，且前因持有第二級毒品，經本院以106 年度上訴字第1852號判處有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告對於交易第二級毒品甲基安非他命向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔；又被告與少年孫○杰係於公園認識，兩人交情尚可，業經少年孫○杰於原審審理時證述明確在卷（見原審卷第87至88頁），是苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險至少年孫○杰住處收取金錢，向上游取得甲基安非他命後再交予少年孫○杰；況依被告於原審準備程序所供，其係先至少年孫○杰住處，在少年孫○杰面前聯繫毒品上游，嗣毒品上游即將甲基安非他命送至少年孫○杰住處樓下（見原審卷第53頁），倘被告僅係幫助少年孫○杰施用第二級毒品甲基安非他命，而無營利之意圖，則於毒品上游將甲基安非他命送至少年孫○杰住處樓下時，由少年孫○杰自行下樓與毒品上游接洽、交易毒品即可，被告實無甘冒被查緝風險親自下樓與毒品上游交易毒品後再將毒品交予少年孫○杰之必要。再證人孫○杰於少年法庭訊問時陳稱：伊向被告購買之甲基安非他命，被告沒有賺錢，但被告拿到伊住處後會跟伊一起吸食，故被告還是有賺到伊所吸食約一半份量之甲基安非他命等語（見少調卷第143 至145 頁），復於原審審理時證稱：伊覺得被告賣那些甲基安非他命不夠那些價值，覺得被告在凹伊；伊取得毒品之管道僅有被告，伊給被告錢，被告拿甲基安非他命回來，都是被告在主導，毒品都在被告身上，若在伊住處，伊就和被告一起施用，若沒有施用完就放被告身上，107 年2 月4 日伊給被告錢，被告買回來的毒品也是伊和被告一起施用等語（見原審卷第88至89頁、第92至94頁），而被告於原審審理時亦曾供稱：107 年2 月4 日伊向少年孫○杰收取2,000 元，之後拿甲基安非他命回到少年孫○杰住處後，與少年孫○杰一同施用上開甲基安非他命等語（見原審卷第98頁），嗣於本院亦供稱：孫○杰都會常跟伊說要他東西，甲基安非他命，他會跟伊強調伊要幫他拿甲基安非他命，他說跟伊說給伊好處，都會分伊施用等語（見本院卷第91頁），足證證人孫○杰上揭證述屬實，可見被告係藉由出面購買、代購甲基安非他命之機會，並掌握取得毒品之管道，且換取分得些許甲基安非他命毒品供己施用，顯有從中謀取其個人利益之意圖。至證人孫○杰於警詢及原審審理時固曾以「被告幫忙調貨」、「請被告調貨」一詞描述伊與被告間交易甲基安非他命之行為，然證人孫○杰於原審審理時業證稱：「（依照你剛剛所述，你的毒品來源都是被告，你有跟被告一起購買過毒品嗎？）沒有」、「你既沒有跟被告一起購買毒品，為何知道被告購買之金額及數量？）我不知道」、「（你剛剛稱被告沒有賺錢之類的，是你自己的猜測嗎？）我猜的，是被告跟我說多少錢」、「（剛剛辯護人問你關於調貨及購買，是否知道辯護人所稱調貨、購買各為什麼意思？）不知道。」等語（見原審卷第96至97頁），是難以證人孫○杰曾證稱「請被告調貨」或「被告幫忙調貨」而為有利被告之認定。又被告與少年孫○杰間並無嫌隙，業經證人孫○杰於原審審理時證述明確在卷（見原審卷第88頁），卷內亦無證據可認被告與少年孫○杰間有何仇隙怨恨，足使少年孫○杰有蓄意陷被告入罪之虞；又依少年孫○杰警詢筆錄記載，少年孫○杰係於員警告知毒品危害防制條例第17條規定意旨前，即已供陳其於107 年2 月4 日向被告購買甲基安非他命等語，可見少年孫○杰並非係為求減免施用毒品之刑責而為前開證述，是被告空以少年孫○杰係對其有所不滿、為求減免施用毒品刑責，指稱少年孫○杰前開所為不利於其之證述不具真實性云云，難認可採。

㈢綜上所述，被告主觀上基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於前揭時間、以前揭方式與少年孫○杰達成以2,000 元販售1 公克甲基安非他命予少年孫○杰之合意，嗣向少年孫○杰收取2,000 元並交付1 公克甲基安非他命予少年孫○杰，業該當販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已堪認定。被告以前詞辯稱僅係幫助施用第二級毒品，無販賣第二級毒品犯行云云，委無可採。本案被告前揭販賣第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。

㈡被告前因持有第二級毒品，經本院以106 年度上訴字第1852號判處有期徒刑6月確定，於106年11月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告於106 年11月20日甫執行完畢其因持有第二級毒品而經法院判處之上開刑罰，即於107 年2 月4 日為本案販賣第二級毒品犯行，顯見被告對於刑罰反應力薄弱。又本院就本案業依刑法第59條之規定減輕（詳如後述），已無最低刑度為7 年以上之限制，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。又被告行為時固為成年人，而孫○杰為少年（90年1 月生，見本院卷第105 頁），然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑規定之適用。

三、按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無可取，惟衡酌其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量僅1 公克，且販賣之價格為2,000 元，可見被告販售上開第二級毒品之數量甚少，藉此獲得之利益有限，該犯行所造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，及被告年紀尚輕，又雖未坦承販賣第二級毒品犯行，然就向少年孫○杰收取金錢並交付甲基安非他命之客觀基本犯罪事實坦承不諱等情，而毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相較被告前開犯罪情節，有所犯情輕法重，衡情顯有可憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2 項、刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍意圖營利而將安非他命販賣予他人，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難。惟念及被告雖未坦承販賣第二級毒品犯行，然就向少年孫○杰收取金錢並交付甲基安非他命之客觀基本犯罪事實坦承不諱，及其年紀尚輕，兼衡其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅，所獲利益有限，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式、品行素行、智識程度及自陳國中畢業之教育程度，無業，與祖母同住，尚須扶養祖母之生活狀況（見原審卷第103 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，以資懲儆。並敘明下列五沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴否認販賣第二級毒品海洛因云云，為無理由，應予駁回。

五、沒收與否之理由按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。本案被告販賣第二級毒品安非他命之未扣案所得2,000 元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所有、用以聯繫少年孫○杰之SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡），固為被告供本案犯行所用之物，然未扣案，且據被告於原審準備程序時供稱該行動電話業已損壞、當時使用之門號SIM 卡亦已汰換，均已丟棄等語（見原審卷第53頁），是無從特定該行動電話，又參酌科技日新月異，行動電話價值折舊汰換快速，乃市場常情，為免執行困難且對照被告經本院所處之上開刑期，沒收宣告顯然已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。