臺灣高等法院108年度上訴字第1754號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1754號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

范叡丞

指定辯護人

黃儁怡律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第821號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告范叡丞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於民國106年2月8 日、同年7、8月間某日，在新北市○○區○○路0段000巷0號5樓之1 頂樓加蓋居所附近及其居所內，分別向通訊軟體上暱稱為「鄧偉成」、「簡宜賢」之人，以抵充其等積欠新臺幣（下同）1 萬餘元、2萬6,000元債務之價格，購入30餘公克及35公克之甲基安非他命而持有之，並伺機向不特定人兜售。嗣於107 年1月26日20時5分許，經警持搜索票至被告上開居所搜索，當場扣得如附表一所示之物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第二級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據，最高法院98年度台上字第4875號判決即同此見解。

三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）毒品鑑定書及被告使用之手機內通訊軟體LINE與暱稱「KingYeh 」、「鍾昆布」等人之對話紀錄擷圖，及扣案如附表一所示之物等為其主要論據。訊據被告固坦承有分別向鄧偉成、「簡宜賢」購入30餘公克、35公克之甲基安非他命，亦曾使用扣案手機內之通訊軟體LINE與「King Yeh」、「鍾昆布」有如附表二所示之通訊內容，嗣於前開時、地為警查獲扣案毒品等事實，惟否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我向鄧偉成、「簡宜賢」所買入扣案毒品是為了要供自己施用，與「King Yeh」、「鍾昆布」如附表二所示之對話內容並非是要販賣毒品，是在講我做玉石、配件製作的副業；我警詢時說是在講毒品是因為當時有其他員警在旁邊，也在問我知不知道什麼是一車、一台，我只是把我認知的說出來，我不記得當時的情況了等語。

四、經查：

㈠被告於本院審理中否認警詢筆錄關於其就與「King Yeh」、「鍾昆布」LINE對話內容之說明之記載內容的確實性，辯稱：當時有其他員警在旁邊，也在問我知不知道什麼是一車、一台，我只是把我認知的說出來，我不記得當時的情況，應該是我誤會了云云（見本院卷第129至130頁）。惟被告107年1 月27日第二次警詢錄影光碟經本院勘驗結果，其詢問過程均僅1 名員警負責詢問及製作筆錄，並無其他員警加入對話、介入詢問之程序，亦無被告所指有其他員警在旁詢問是否知悉何謂一車、一台之情，有本院108年7月11日勘驗筆錄可稽（見本院卷第162至170頁），而被告及辯護人對此勘驗結果亦無意見（見本院卷第196、169頁），是被告以前詞否認其於警詢中就與「King Yeh」、「鍾昆布」之LINE對話說明其意義乙節，並無從採信。惟關於被告警詢中針對其與「King Yeh」、「鍾昆布」LINE對話內容之說明（即偵卷第15頁第11行起至第16頁第15行止），此部分錄影光碟業經本院勘驗而為逐字記載，是此部分被告之供述應以本院前開勘驗筆錄內容為憑，合先說明。

㈡臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）之員警於107年1月26日20時5分許持搜索票至被告前開秀朗路居所執行搜索，並經被告自願同意搜索，扣得如附表一所示之物；嗣被告在萬華分局同意採集尿液送驗，其鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而被告該次施用毒品之犯行，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度毒聲字第397號裁定送觀察、勒戒，107年9月27日因無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107 年度毒偵字第1348號為不起訴處分確定；另扣案如附表一編號1所示之白色透明結晶9包經送航空醫務中心鑑定，淨重合計16.305公克，驗餘淨重合計16.1951 公克，並檢出含有甲基安非他命成分，純度99.9%，純質淨重合計為16.2887公克等情，為被告所不爭執（見原審卷第56至58頁、本院卷第129至131、197至198頁），並有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、現場及扣案物照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：114824號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年2月8日濫用藥物檢驗報告、航空醫務中心107年3月6日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書、新北地院107年度毒聲字第397號裁定書及本院被告前案紀錄表附卷可參（見偵卷第29至41、49、51至69、125至127、159至161頁、觀察勒戒之裁定書附毒偵卷），此部分事實，先予認定。

㈢又被告自承先後於106年2月8日、同年7、8 月間某日，在上開秀朗路附近及其居所內，分別向鄧偉成、「簡宜賢」之人，以抵充其等積欠1萬餘元、2萬6,000元債務之價格，購入30餘公克及35公克之甲基安非他命；而扣案如附表一編號1所示甲基安非他命即係上開購入剩餘之部分乙情（見偵卷第136頁、本院卷第129頁），又鄧偉成其後業因被告前開供出毒品來源而為警查獲，並經臺灣臺北地方法院107年度訴字第396號判處罪刑確定，有上開判決書及鄧偉成之本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第73至123 頁），是被告上開購入甲基安非他命過程、扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命為該購入部分剩餘者之情，亦均可認定。從而，本件之爭點乃在於被告購買前開甲基安非他命之目的為何，是否意圖營利而基於販賣之意思而販入。查：

⒈被告有以其所使用之扣案手機與「King Yeh」、「鍾昆布」等人為如附表二所示之LINE通訊內容乙節，亦為被告供承在卷（見原審卷第56至57頁、本院卷第129 頁），並有扣案手機通訊軟體LINE對話翻拍照片可憑（見偵卷第77至91頁）。觀其對話內容，被告與「King Yeh」提及「我應該可以給到22左右」、「一個」、「一台車今天已經到六萬」等語，而「King Yeh」亦曾詢問「半車嗎」，被告則另有與「鍾昆布」提及「我是給25，外面到3 」等語，則其等以上對話內容究係何指？

⑴被告原於警詢中供述：「（問：我們在做筆錄你不要講暗語，一個什麼啦？一個22是多少？）2千2啊」、「（問：一個什麼？）安非他命嘛」、「（問：一個是1 公克嗎？）是」、「（問：那你跟他對話紀錄中，跟『King Yeh』的對話紀錄，『半台車』、『一台車』代表什麼？）他應該是想問的是數量吧」、「（問：那是什麼的量？多少的量？多少量的什麼東西？）多少量？應該也是安非他命，他應該也是在問安非他命的事情吧」、「（問：那多少量？『半台車』是多少量？）『半台車』好像，印象沒記錯的話，他們好像是17」、「（問：17克？『一台車』是？）好像是35吧」、「（問：我們在你的查扣手機內LINE查出你的對話紀錄，查到你跟『鍾昆布』的對話紀錄，然後你跟『鍾昆布』說『現在滿貴的』、『我是給25，外面到3 了』是什麼意思？）他們通常有時候會到處問行情價錢啊，然後我這邊問到的是25啊。…我說他們外面問到的都是3 啊」、「（問：你可以幫他問到25的價格也是，1 公克的安非他命嗎？）是」等語（見本院卷第166至168頁），業已詳述與「King Yeh」提及之「22」、「1個」是指1公克甲基安非他命2,200 元，另「半車」、「一台車」亦是指甲基安非他命，而其與「鍾昆布」所提及之「25」、「3」也是指1公克甲基安非他命之價格等情。

⑵被告嗣於偵查、原審及本院審理中改稱：那是在講我所從事副業之內容，是玉石、配件、擺設的製作，與「King Yeh」說到「我應該可以給到22左右」是在說石頭，黑曜石、硨磲，與「鍾昆布」說到「我是給25，外面到3 了」也是在說石頭云云（見偵卷第136至137、168至169、原審卷第57頁、本院卷第129頁）。然：

①被告於107 年3月6日偵查中經檢察官逐一訊問對話內容之意義，首先針對與「King Yeh」之對話忽而說是黃玉，忽而說是硨磲，再指「半車」是因為「King Yeh」不會打硨磲的硨字，實係指小顆一點的硨磲，「22」則是指價錢2,200 元，「一台車今天已經到6 萬」是一台車12個，是一組硨磲云云（見偵卷第137 頁），然其前開所述對於是指何種石頭不僅先後矛盾，縱令如其所述硨磲之價錢係1顆2,200元，一台為12個，亦僅係2萬6,400元，此與其所稱「一台車今天已經到6萬」差距甚大。況其後於107年4月9日偵查中再經檢察官訊問，被告又供稱：與「King Yeh」完全沒有見過面，如果是要向其購買硨磲，必須先問買方要多大顆、是原礦或加工過的，在展示樣品之後才報價等過程（見偵卷第168 頁），其所稱之詢價過程顯與附表二編號1 所示與「King Yeh」之對話內容完全不相同，尤難認被告與「King Yeh」如附表二編號1 所示對話係在講石頭、玉石、硨磲之購買事宜；且被告於檢察官之後訊問有沒有拿石頭照片給「King Yeh」看過時，其第一反應之回答是「他問的不是石頭的事情，他是說他要買安非他命，問我有沒有便宜的管道」等語（見偵卷第168 頁），而與被告為警查獲後於警詢之供述相符，益徵被告其後翻異前詞改稱如附表二編號1 所示內容是在講石頭買賣事宜，顯係畏罪之詞，不可採信，而應以其於警詢中之供述與事實較為相符。

②至「鍾昆布」部分，被告亦曾於偵查中供稱「鍾昆布」曾經向我打聽購買甲基安非他命的管道，他知道我有認識的朋友在賣等語（見偵卷第168頁），而其後始就如附表二編號2所示與「鍾昆布」之對話內容中「我在湊貨款」之語先稱因為搖頭丸差不多用完了，所以找朋友借錢云云，後又稱是進生意東西的貨款云云，另再就「我是給25，外面到3 了」之語又稱是在講買石頭的事，又稱已經忘記是在說什麼云云（見偵卷第137、168、169 頁），前後供述不一，閃爍其詞，實難採信。是核以被告警詢中之供述與偵查中坦承「鍾昆布」曾向其打聽購買甲基安非他命管道乙節，堪認其前於警詢中所述與「鍾昆布」如附表二編號2 所示對話內容中之「25」、「3」係在講甲基安非他命1公克之價格無訛。

⒉惟縱被告於警詢中就附表二所示各對話內容是在談論甲基安非他命及其價格之事宜的說明屬實，然此討論內容之目的為何，尚無從僅憑附表二所示內容可得。又，與被告進行對話之「King Yeh」、「鍾昆布」之真實姓名年籍為何、是否確有其人，既未曾經檢察官調查、傳喚，而未盡舉證之責，顯亦已無從藉由對話方之說明而了解其等對話之目的，自僅得由被告個人之解釋而判斷。然依被告於警詢中之供述，被告僅係一再強調「他們有在詢價，他們知道我認識的人比較多…想要我去問，幫忙問問看價錢」、「實際上我也就只有隨便敷衍他而已」、「我只是跟他講說，他如果要的話，可以幫他介紹一個人，人家一個是2千2」、「就說不是我賣的」、「也不算介紹啦…應該是我有認識可以賣2千2的人」、「（25跟3 ）他也是要我幫他介紹」、「他們通常有時候會到處問行情價錢，然後我這邊問到的是25…我說他們外面問到的都是3 」等語（見本院卷第164至168頁），綜觀本院勘驗筆錄記載之內容，被告既未曾提及「King Yeh」、「鍾昆布」之對話與上開向鄧偉成、「簡宜賢」等人所購入之甲基安非他命，或本件扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命之關係，亦未曾坦認如附表二所示對話即係「King Yeh」、「鍾昆布」要向其購買甲基安非他命而就交易之細節進行磋商之情。而如以被告上開警詢之供述，「King Yeh」、「鍾昆布」等人係為購買甲基安非他命而請被告向他人詢價，則被告是否有該當幫助施用，或幫助販賣，亦因無「King Yeh」、「鍾昆布」之供述而無從逕認。從而，亦無從以被告警詢中之供述與如附表二所示LINE對話內容相互佐證而認定被告向鄧偉成、「簡宜賢」購買前開甲基安非他命係意圖營利而基於販賣之意思而販入，亦無從認定被告與「King Yeh」、「鍾昆布」如附表二所示之對話內容係關於被告欲販賣扣案甲基安非他命予其2 人之關於被告販賣甲基安非他命犯行之著手洽談交易細節的行為。

⒊再者，本件依被告先後於106年2月8日、同年7、8 月間，分別自鄧偉成、「簡宜賢」購入甲基安非他命，距離被告本件於107年1月26日為警查獲時止已相隔相近5個月至1年；又扣案如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命淨重合計16.305 公克，已如前述，復觀察前揭扣押物品目錄表、扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命照片（偵卷第37、65頁），可知扣案甲基安非他命9 包，其中共有4包各毛重為1.3公克、3包各毛重為1.2公克、1包毛重為9.3公克、1 包毛重為1.7公克，且9個包裝袋的顏色、大小、樣式不盡一致，對照被告於警詢及原審審理時供稱：我每日都會施用毒品安非他命，每次施用的量約0.2至0.3公克，當時購入時賣家就是用這種方式包裝毒品，所以扣案毒品才會有各種樣式不同的包裝袋等語（見偵卷第15頁、原審卷第174 頁），似尚非不可採信。倘依照被告所陳述之施用習慣計算，以被告每日施用、每次施用之最少重量0.2 公克計算，自被告上開購買30餘公克及35公克甲基安非他命距離為警查獲之時間已有5 個月至1年，此間如果以被告每日施用約0.2公克之甲基安非他命計算，其1年來施用之重量亦已達73公克（0.2公克×365 日即1年＝73公克），則本件扣案甲基安非他命合計淨重為16.305 公克，與被告前揭購入數量之差額雖少於73公克，然其間數量之差距尚非甚大，如若被告並未365 日每日施用，或每次施用數量實未達0.2 公克，則亦非不可能。再審酌扣案甲基安非他命屬結晶物，若經適當保存，仍得避免受潮變質，被告購入甲基安非他命後雖以普通夾鏈袋封存，防潮功能有限，然經適當保管存放後，仍得以放置數日供自己施用，要非全無可能。況本件被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果確呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦如前述，堪認被告於案發前確有施用甲基安非他命之行為無訛，則被告辯稱：我向鄧偉成、「簡宜賢」購入甲基安非他命是供自己施用，而扣案甲基安非他命是施用剩餘乙節，尚與常理無違，亦非全然無稽。

⒋另檢察官於原審審理中雖另補充本件員警憑以聲請搜索票之證人即檢舉人陳○○之筆錄、與被告之LINE對話紀錄、轉帳紀錄等為證據（見原審卷第100 頁），惟證人陳○○於原審108年3月13日審理時先證稱：我都是使用LINE與被告聯繫，與被告聯絡都是為了聊天、一起施用毒品，也曾經向被告拿過毒品，應該是在聲搜卷內所附於106 年10月18日與被告以LINE進行對話以前跟被告拿過毒品，拿毒品的時候都會使用LINE通話功能，所以不會留下訊息，都是使用暱稱「ICE 」來表示安非他命，至於交易的數量都會直接說，沒有使用代號，跟被告買過幾公克的毒品、也買過半台毒品，如果買的量較多，被告會給一大包，我自己再視需要回去分裝，最後一次跟被告買毒品至少是1 年以前的事情了，買的期間大約持續半年左右（回溯1 年以前、購買持續半年左右，即指購買之期間為106年9月至107年3月間），我在107年1月18日晚間有跟被告買過毒品，當時購買數量是一台或是半台，金額為4萬2,000元，記得是用現金交付被告。至於聲搜卷內所附的LINE對話紀錄，106 年10月11日之對話提到「那硬碟錢在退給我吧」確實是指購買硬碟的錢，不是購買毒品的暗號，提到「我要兩顆球」是向被告索取施用毒品的器具即玻璃球，而106 年10月18日之對話內容只是在跟被告討論購買毒品被騙的事情等語（見原審卷第159至164頁），嗣經檢察官再度詢問確認其在107年1月18日晚間向被告購買毒品之數量、交付金額之方式，證人陳○○改稱：當時購買數量為一台，係以匯款方式交付被告，當時是分裝為兩包透明夾鏈袋包裝，事後其有使用這些毒品，確實為安非他命無誤，但品質並沒有那麼好等語（見原審卷第164至165頁），足見聲搜卷內所附證人陳○○與被告之LINE對話紀錄內容，並非被告要販賣毒品與證人陳○○，且證人陳○○就107年1月18日晚間向被告購買毒品之數量不僅有一台與半台差異甚鉅之歧異，即便交付金額之方式前後供述亦顯然迥異，則其證述是否可信，容有再行探究之餘，況上開檢察官詰問關於陳○○在107年1 月18日晚間向被告購買毒品乙節亦非本件起訴之範圍。再者，如附表二所示被告與「King Yeh」、「鍾昆布」間之LINE通訊紀錄，亦未見有使用證人陳○○所述之「ICE 」作為甲基安非他命暗語，或是使用LINE通話功能進行對話之情事，是亦難以證人陳○○所述及其與被告LINE對話記錄等作為補強而認如附表二所示對話記錄即係「King Yeh」、「鍾昆布」欲向被告購買甲基安非他命而磋商交易細節之情，而為本件不利於被告之認定。

⒌至被告為警查獲時雖同時扣得如附表一編號3 所示之甲基安非他命吸食器2組、分裝甲基安非他命用塑膠鏟管2支、分裝袋35個、分裝罐2瓶、手機4支、電子磅秤1 個等物，惟被告供稱：電子磅秤是要確認買到毒品的數量無誤，手機4 支實際上只有1支有放門號SIM卡、小米廠牌的手機有在使用，至於分裝袋、分裝罐都是自己施用毒品時分裝毒品使用的等語（見偵卷第137至138頁、原審卷第169 頁），而上開扣案物均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋、分裝罐及塑膠鏟管則可用以分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能逕予排除上開扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性。是上開扣案物與被告是否有販賣之犯意、營利之意圖尚無絕對之關係，二者間並無具體直接之相當關連性，無足表徵被告確有販賣營利之意圖。

㈣綜上所述，被告辯稱：於上開時間、地點分別向鄧偉成、「簡宜賢」等人以抵充債務之方式購買上開甲基安非他命係供自己施用，而扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命係上開甲基安非他命施用剩餘者等情，尚非不可採信，而公訴人既未對被告究係基於販賣甲基安非他命之犯意而向鄧偉成、「簡宜賢」販入包括如附表一編號1 所示之扣案甲基安非他命，或於購入後基於何種原因、於何時、何情境下變更原先持有之目的而有營利之意圖，提出具體之積極證據，亦對於如附表二所示與被告對話之「King Yeh」、「鍾昆布」是否確有其人為偵查而舉證，是無從確認其等與被告如附表二所示之LINE對話內容究係何所指。從而依公訴人所提出之證據，並未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，不能使本院就被告被訴販賣第二級毒品未遂部分得有罪之確信，此外，復查無其他證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂罪嫌。是以，本件尚乏足以證明被告有販賣第二級毒品未遂之積極證據，依「罪證有疑，利於被告」之原則，本件不能證明被告犯罪，自應就被告被訴販賣第二級毒品未遂部分為無罪判決之諭知，另就被告前揭購入甲基安非他命而持有之犯行另為不受理判決之諭知（詳後述）。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，竟先後於106年2月8日、同年7、8月間某日，在其秀朗路居所附近及其居所內，分別向鄧偉成、「簡宜賢」之人，以抵充其等積欠1 萬餘元、2萬6,000元債務之價格，購入30餘公克及35公克之甲基安非他命而持有之，並經警於107年1月26日20時5 分許持搜索票執行搜索扣得如附表一編號1所示之甲基安非他命（淨重16.305 公克），因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語（按起訴書記載此部分為被告上開被訴販賣第二級毒品罪嫌之低度行為，而為該部分行為所吸收）。

二、按曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。另按同一案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302條第1款規定，應為免訴之判決。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似），故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所及者，固應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒品基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴販賣毒品、持有毒品，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知，最高法院100 年度台上字第1090號判決意旨復同此。

三、經查：

㈠上開持有第二級毒品甲基安非他命之事實為被告坦認在卷（見原審卷第56頁、本院卷第197至198頁），並有前開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，而扣案如附表一編號1所示白色透明結晶9包經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分、純質淨重為16.2887公克，亦有前揭航空醫務中心107年3月6日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號鑑定書可憑。而被告上開分別於106年2月8日、同年7、8 月間自鄧偉成、「簡宜賢」之人處分別購得30餘公克、35公克甲基安非他命，此部分被告購入而持有甲基安非他命，其純質淨重為何，因僅剩餘扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命，無從確認被告分別自該時起購入而持有之甲基安非他命純質淨重，自應為有利於被告之認定即未逾純質淨重20公克以上，亦予說明。

㈡又被告於107年1月26日上午某時許在其秀朗路居所內施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經新北地院107 年度毒聲字第397 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向而經新北地檢署檢察官以107 年度毒偵字第1348號為不起訴處分確定，亦如前述。而被告辯稱：本件扣案如附表一編號1 所示甲基安非他命係其施用而剩餘者，尚非不可採信，亦經本院論述如前，則被告自上開購入後而持有（包括扣案部分）第二級毒品甲基安非他命之行為，即應為被告前案施用第二級毒品犯行所吸收，而為前案不起訴處分效力之所及，公訴人再行提起本件訴訟，核其起訴於法顯有未合，且被告被訴販賣第二級毒品未遂部分業經本院為無罪諭知，如前所述，亦與持有犯行無一部與全部之關係，揆諸前開說明，自應由本院就被告持有第二級毒品甲基安非他命部分另為公訴不受理之諭知。

參、撤銷改判之說明：

一、原審因認被告被訴涉有前開販賣第二級毒品未遂罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，固非無見，惟：販賣毒品基本社會事實之範圍大於持有毒品之基本社會事實，被告被訴販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品甲基安非他命部分分別應為無罪、不受理，而無全部、一部之關係，自應分別諭知主文，業如前所述，原審判決就被告全部被訴事實均為不受理判決之諭知，容有未洽。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於警詢中供述如附表二所示與「King Yeh」、「鍾昆布」之LINE對話紀錄係關於甲基安非他命及其價格之內容應較為可採，且與證人陳○○之證述相符，被告其後翻異之詞與常理不符，並非可採。㈡依被告自承施用甲基安非他命之數量，被告自106年2月起至查獲時止應已約施用甲基安非他命72至108 公克，被告既僅自他人處受讓65公克甲基安非他命，又如何可查獲剩餘扣案之淨重16.2887 公克之甲基安非他命，足認被告抗辯並非可採。㈢被告以1萬餘元之價格購入30餘公克甲基安非他命，另以2萬6,000元之價格購入35公克甲基安非他命，卻於107年1 月25日以每公克2,200元、2,500元之價格以如附表二所示對話內容向「King Yeh」、「鍾昆布」兜售，足見被告有營利之意圖，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為等語。惟查：

㈠檢察官上訴指被告前於警詢中供述如附表二所示對話內容係關於甲基安非他命及其價格乙節，應較被告其後翻異之詞為可採等語，雖非無理由，惟被告如附表二所示對話內容提及甲基安非他命、價格之目的為何，係為自己販賣甲基安非他命，抑或如被告所稱係「King Yeh」、「鍾昆布」委託其詢問他人關於甲基安非他命之價格，因被告始終否認係為自己販賣甲基安非他命，且檢察官就對話內容之對象「King Yeh」、「鍾昆布」是否確有其人、其真實姓名年籍為何，既未曾舉證證明，又無其他事證足以證明被告如附表二所示對話係為自己販賣而與「King Yeh」、「鍾昆布」磋商交易細節而著手販賣甲基安非他命行為，甚或有營利意圖，自無從僅憑如附表二所示對話內容遽為不利於被告之認定。至證人陳○○所述與被告間係以「ICE 」為甲基安非他命之代號，亦與如附表二所示對話內容不同，且其關於向被告購買甲基安非他命之情節供述不一，難以盡信，亦經本院詳述如前，是亦無從為不利於被告之認定。從而，檢察官上訴指依附表二所示通話內容及被告前揭購入甲基安非他命之價格計算，被告至遲於107年1月25日業已著手向不特定人兜售甲基安非他命云云，並非可採。

㈡又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件既無證據足認被告有檢察官所指販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述，自不因依被告供述施用甲基安非他命之頻率、數量而計算所得大於其上開購入之數量即逕指被告自鄧偉成、「簡宜賢」處購入上開甲基安非他命（包括扣案甲基安非他命）即係其意圖販賣而販入者。

㈢綜上，檢察官上訴仍執前詞指訴被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌，此部分業經本院逐一論述如前，其所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，已如前述，檢察官復未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述仍無從認定被告涉有前開罪名，原審認定不能證明被告犯販賣第二級毒品未遂罪、其持有第二級毒品行為應為不起訴處分效力所及等之結論雖與本院相同，然其此部分因無全部、一部之關係，應為分別之諭知，原判決逕就全部被訴犯罪事實為不受理判決，已屬無可維持，自應由本院撤銷後另分別為無罪、不受理之主文諭知。

肆、沒收：

一、沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項、第38條第2項前段、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知無罪、不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。

二、查扣案如附表一編號1 所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，而檢察官亦就此部分聲請沒收銷燬，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否均應諭知沒收銷燬；至包覆毒品之包裝袋，其上顯留有該毒品之殘渣，而難與之完全析離，當應整體視之為毒品，併同沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。扣案如附表一編號3⑴ 所示之甲基安非他命吸食器2組、分裝袋35個、分裝罐2瓶、電子磅秤1個、分裝甲基安非他命用塑膠鏟管2 支，業據被告供承為其所有且供施用毒品所用（見偵卷第137至138頁），此部分亦經檢察官聲請沒收，是爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

三、另被告持有附表一編號2 之第二級毒品部分另經新北地檢署檢察官以107年度偵字第21771號聲請簡易判決處刑，並經新北地院107年度簡字第5366號判決判處有期徒刑2月，而與本案無關，另附表一編號3⑵ 所示之物，亦無證據可認與本案有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第4款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳儀芳提起公訴、提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。