臺灣高等法院108年度上訴字第2081號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2081號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

葛振偉

選任辯護人

吳誌銘律師

(法扶律師)

上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第196 號，中華民國108 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7714號、20324號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因少年陽○樂（民國87年4 月生，真實姓名年籍詳卷）前與甲○○所屬之「雷堂」成員曹烜浩發生糾紛而心生不滿，遂於民國105 年2 月11日前之某日，邀集少年陽○樂、王○瀚（89年10月生，真實姓名年籍詳卷）、曾○勳（90年7 月生，真實姓名年籍詳卷）共同謀議持刀砍斷甲○○之手腳，使其受有重傷害，謀議既定後，4 人遂於105 年2 月11日下午2 時前之某時許共同基於重傷害之犯意聯絡，分持西瓜刀埋伏在臺北市○○區○○○路0 段000 號12樓甲○○工作場所之京詠昇國際開發有限公司（下稱京詠昇公司）附近，欲趁甲○○前往京詠昇公司途中伺機進行攻擊，惟甲○○於同日下午2 時許至京詠昇公司附近時察覺有異，遂聯絡丙○○、少年陳○騰（87年10月生，真實姓名年籍詳卷）及黃○元（87年11月生，真實姓名年籍詳卷）到場協助，乙○○即下令動手，並與王○瀚欲持刀追砍甲○○，然因甲○○逃跑躲藏未受傷害而未遂。

二、案經新北市政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人陳○騰、證人黃○元於警詢中之證述，有證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第25 07 號、95年度台上字第2515號判決意旨參照）。又該條所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷，另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決意旨參照）。

㈡被告之辯護人雖辯護稱證人陳○騰、黃○元於警詢中證述無證據能力云云，然查證人陳○騰、黃○元係被告乙○○有無犯本案犯行之重要證人，彼等於警詢時就案發現場之狀況，均詳細說明（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第7714號卷，下稱偵卷，卷二，第2 頁反面、第28頁反面至第30頁），惟於原審審理中稱：現在已忘記了，但當時於警局講的都實在等語（見原審107 年度訴字第196 號卷，下稱原審卷，第204 頁、第206 頁反面，第120 頁反面至121 頁），顯係就案情有重要關係之事項為不記憶之陳述。本院審酌證人陳○騰、黃○元於警詢中之證述，較於原審審理中之證述，距本案發生時較近，記憶自較深刻清晰，且可立即回想反應親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，且於警詢中應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，且較無來自被告在場或自身利害關係所生有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告、避免己身擔負刑責之供證，亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，是證人陳○騰、黃○元於警詢中所為證述之憑信性較高，顯具有特別可信之情況，復為證明被告於本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，就不一致部分應認彼等於警詢中證述有證據能力，而得採為本案之證據。

二、證人丙○○、甲○○、黃○元、王○瀚、曾○勳、陽○樂、李○德於警詢中之證述，均無證據能力：經核上開證人之證述均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均屬傳聞證據，又均不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定，故依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均認不具證據能力。

三、證人甲○○、王○瀚、曾○勳、陽○樂、李○德於偵查時之證述有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有最高法院101 年度台上字第6007號判決要旨可資參照。又按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166 條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164 條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165 條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288 條第2 項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。

㈡證人陳○騰、甲○○、黃○元、陽○樂於檢察官訊問時所為之證詞，業經渠等結證在卷，且均已於原審審判程序中傳喚到庭具結後進行交互詰問，已足以保障被告之反對詰問權，且顯無不可信之情形存在，均具有證據能力。

㈢證人王○瀚、李○德於偵查時證述，業經檢察官命具結後所為，無顯不可信之情況，依法有證據能力。辯護人雖以證人王○瀚、李○德未經對質詰問，而主張2 人供述無證據能力，然證人王○瀚經原審法院傳喚、拘提均未到庭後，辯護人已捨棄傳喚，而放棄行使質詰問權，有該日審理筆錄可證（見原審卷第122 頁）；另證人李○德經原審法院傳喚、拘提，亦因行方不明，傳拘無著而未到庭，而有送達證書及拘票暨報告書附卷為憑（見原審法院回證卷、原審卷第163 至172 頁），顯見證人李○德係因所在不明而傳喚不到。而辯護人未舉出該等證述有何顯有不可信之情況，證人王○瀚、李○德於偵查時之證述自具有證據能力。

㈣按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在檢察官偵查或法院準備程序或審理中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於警詢中所為之陳述，衡諸其於警詢中所為之陳述，無須具結，卻於具有「特信性」及「必要性」時，即得為證據，則該偵查、準備程序及審理中未經具結之陳述，一概無證據能力，反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查或準備程序中未經具結所為之供述，如與警詢之陳述同具有「特信性」及「必要性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號、102 年台上字第3990號判決意旨參照）。證人曾○勳於偵查時，以被告身分接受應訊所為之陳述，雖未具結（見偵卷二第207 至208 頁反面），然其既以被告身分接受訊問且未滿16歲，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其於偵查中就被告有無到場、本案犯行之經過、分工情形等節所為之證述，雖與審判中顯有不符，然無出於非自由意願而為陳述或遭違法取供之情，業據證人曾○勳於原審審理中結證明確（見原審卷第77頁反面），又被告稱並不認識曾○勳，與證人曾○勳並無何糾紛或怨隙，證人曾○勳自無挾怨報復、設詞誣陷被告之理，或有其他非任意性陳述之情形，再衡之證人曾○勳於上開陳述時，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，應較趨於真實，故於客觀上應具有較可信之特別情況，且具有證明本案犯罪之特別必要性。揆諸前開說明，證人曾○勳上開偵查中證述，雖未具結，惟具有特信性及必要性，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，自有證據能力。況證人曾○勳於原審審理時已傳喚到庭行對質詰問，完足合法之調查，自得採上開審判外證詞為認定被告犯罪事實之依據。

四、此外，本判決所引用之其餘供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至本判決所依憑判斷之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，亦查無有何違反法定程序取得之情形，或經偽造、變造所取得等證據排除之情形，且檢察官、被告及其辯護人對此部分證據能力均不爭執，故依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均應具證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：其僅認識證人王○瀚，對此事均不知悉，亦未到場云云。辯護人為其辯護稱：現場監視錄影畫面無法辨識被告有無在場，而偵查中同案被告到庭均證稱被告未在場參與砍殺行動，且為免刑期加重，才於警詢中配合警方誘導所陳。證人陳○騰已於審理中具結證稱被告未在場等語，雖其有於警詢時曾稱：被告有在場等語，然其證稱：被告有砍伊等語，已與其他證人之證述不同，且更將證人陽○樂誤認為證人李○德，復未具結所陳。另證人甲○○於偵查中及原審審理時均具結證述被告未在場；依證人甲○○之背景、本案證人達8 人，實難想像均受被告所影響，顯見上開證人不利於被告之證述前後矛盾，均有瑕疵可指，應為被告無罪判決云云。經查：證人陽○樂、王○瀚及曾○勳於105 年2 月11日下午2 時前某時許，分持刀械埋伏在京詠昇公司附近，欲趁證人甲○○前往京詠昇公司途中伺機進行攻擊，惟證人甲○○於同日下午2 時許至京詠昇公司附近時，發覺證人陽○樂、王○瀚及曾○勳行跡可疑，遂聯絡證人陳○騰、丙○○及黃○元協助，其後證人王○瀚持刀追砍證人甲○○，卻因證人甲○○旋即逃跑躲藏而未受傷害等情，經證人陳○騰、黃○元於原審證述綦詳（見原審卷第49、121 頁，復與證人王○瀚於警詢中及偵查時之供述及證述（見偵卷一第115 至125 頁、第142 至144頁）、證人曾○勳於警詢中及偵查時之供述及證述（見偵卷二第110 至116 頁反面、第139 至140 頁）、證人李○德於警詢中及偵查時之供述及證述（見他字卷第58至60頁、偵字第7714號卷二第106 至107 頁）、證人陽○樂於警詢中及偵查時之供述及證述（見偵卷一第197 至200 頁；他字卷第134 至136 頁）一致，並有監視器錄影畫面及翻拍相片（見偵卷一第210 至213 頁反面）等件可稽。況證人陽○樂、王○瀚及曾○勳就上開傷害犯行，亦經臺灣士林地方法院以附表所示之裁定交付保護管束或併並命勞動服務等情，亦有各該裁定附卷可佐，故此部分之事實，堪認符實。

二、關於被告乙○○是否有至本案現場乙節，經查：

㈠證人陳○騰於偵查中具結證稱：伊於警詢中所述被告及證人李家德也有參與砍殺，雖就人名跟長相可能對不太起來，但伊於警詢中所述均實在等語（見他字卷第160 頁），而其於警詢時係證稱：因證人甲○○要伊與丙○○、黃○元下樓，渠等到達後，便詢問在捷運國父紀念館站出口附近徘徊之2名男子，何以一直待在該處，於詢問中卻跑出2 名持刀男子衝去砍證人甲○○，並丟刀子給前開2 名男子，伊與證人丙○○、黃○元則去幫忙證人甲○○逃跑，證人丙○○與伊先後被砍好幾刀，而伊即不支倒地，但對少年陽○樂之照片無印象，只能確認被告乙○○確有在場砍殺等語（見偵卷二第1 至2 頁反面）；核與證人王○瀚於偵查中具結證稱：伊與被告在國父紀念館碰面後，證人陽○樂、曾○勳才到，由伊與證人陽○樂、曾○勳在捷運國父紀念館站出口附近等候，後來證人甲○○出現後即質問伊是何人派來的，並叫小弟將伊等包圍，被告見狀就持刀衝出追趕證人甲○○，還要伊一起追，直至證人甲○○躲入商店後，被告就要伊不要追了，並拉伊在巷內躲藏等語（見偵卷二第142 頁反面至143 頁反面）；及證人曾○勳於偵查中證稱：被告要幫證人陽○樂報仇，故與伊、證人陽○樂、王○瀚、李○德謀議欲埋伏砍殺證人甲○○，並在前1 日由被告命證人李○德在汐止的海洋撞球館將刀械交給伊，伊、被告、證人陽○樂及王○瀚於當日持刀械各自出發到國父紀念館捷運站碰面後，伊與證人王○瀚先在捷運站門口等證人甲○○，但被證人甲○○發現，被告見狀拿刀開始衝，伊見狀就把證人陳○騰打倒，並開始追砍證人陳○騰等語（見偵卷二第139 頁反面至140 頁）；而證人陽○樂於偵查時具結證稱：伊與被告、證人王○瀚及曾○勳於案發前幾天，先到汐止的海洋撞球館向證人李○德拿西瓜刀，伊與被告、證人王○瀚及曾○勳於當天案發前各自將西瓜刀帶至捷運國父紀念館站，並在證人甲○○辦公室附近埋伏，一見證人甲○○出現後就上去砍他，證人甲○○見狀跑走而沒被砍到，但其他小弟欲過來抓伊，所以伊始改砍其他人等語（見他字卷第135 至136 頁），證人李○德亦於偵查時具結證稱：被告於105 年2 月11日帶證人陽○樂、王○瀚、曾○勳去京詠昇公司附近砍殺證人甲○○，伊係負責接應。於105 年2 月11日有與被告、王○瀚在新台五路麥當勞碰面，他們表示要小心一點，說有砍到甲○○的人，但沒有砍到甲○○等語（見偵字第7714號卷二第106 、107 頁）相符，則不論是被害人陳○騰或其他證人陽○樂、王○瀚、曾○勳均一致證稱被告於105 年2 月11日下午2 時許有至在京詠昇公司之案發現場，欲砍殺甲○○等情。

㈡至被告及辯護人辯稱證人間偵、審中之證述前後不符乙節，經查：證人陳○騰於偵查中具結證稱：證人陽○樂雖砍到伊之頭部，但伊已因歷時太久而忘記被告與證人李○德有無參與砍殺乙事，至伊於警詢所述均實在等語（見他卷第160 頁）；而其雖於原審審理中具結證稱：現在無法確定被告有無在場，但對證人陽○樂的臉特別有印象，伊現在無法辨識，但於警詢時曾以被告生活照加以辨識，確與在場砍殺之人蠻像的，但判斷不一定正確等語（見原審卷第48頁反面、第50頁反面），堪認證人陳○騰於偵查中就被告當日有出現在現場，前後證述一致，且核與證人王○瀚、曾○勳、陽○樂、李○德於偵查中之證述相符，至其於審理中所說之不確定被告是否在場等語，堪認僅係因本案發生於105 年，時日過久記憶模糊之故，自不能逕此認定證人陳○騰之前揭證述有明顯瑕疵。至證人曾○勳於原審審理中具結證稱：被告未到場，亦未糾集眾人到場砍殺證人甲○○，且伊於警詢時曾遭誘導，才為不利於被告之陳述云云（見原審卷第76至77頁）；證人陽○樂亦於原審審理中具結證稱：伊不認識被告，雖與證人曾○勳一同到場，但事情過太久都忘記了，當時是為減輕刑責才這樣講，也忘記當時為何要這麼說云云（見原審卷第73至74頁），然就證人曾○勳、陽○樂於檢察官訊問時之筆錄內容以觀，並未見檢察官有行誘導或其他不正訊問之情形，且於該次審理中證人曾○勳於檢察官確認其於偵查時所做筆錄之真實性時證稱：伊於檢察官偵訊時所稱：「因證人陽○樂遭雷堂當眾抓走，所以被告要幫證人陽○樂報仇，才帶伊跟證人陽○樂、王○瀚去砍殺證人甲○○。而伊跟證人王○瀚在捷運門口等證人甲○○，證人甲○○見狀察覺不對正欲離去時，被告就拿刀開始衝，伊也開始衝，先把證人陳○騰打倒後就開始追砍他。」等語之證述內容均實在等語（見原審卷第76頁反面），業已更正其稱被告未到場之證言。又證人陽○樂於該次審理中亦稱：伊已看過偵訊筆錄後，發現大部分講的都是實話，但不清楚當時何以說被告參與其中，還一起衝過去砍證人甲○○等語（見原審卷第74頁），亦確認偵查中所述實在。由此堪認證人曾○勳、陽○樂雖於原審審理中先證述被告不在場云云，顯受到人情、心理壓力之影響，而彼等於警詢中及偵查時之陳述，較無從權衡利害關係以迴護被告，自以其等於警詢及偵查中所為之陳述較為可信。是被告及辯護人辯稱被告未至現場，顯屬事後卸詞，不足採信。

三、被告是否與證人陽○樂、王○瀚、曾○勳有重傷害犯意聯絡乙節，經查：

㈠證人王○瀚於偵查中具結證稱：因陽○樂與雷堂成員曹烜浩有糾紛，後來曹烜浩就找雷堂幫眾將少年陽○樂押走，且陽○樂及被告的弟弟屢次被雷堂的人騷擾，被告認為是雷堂上面的人下令，所以決定埋伏砍殺證人甲○○。被告於105 年農曆過年前1 個月打電話邀伊去談論此事，少年陽○樂、曾○勳、李○德也都是被告找的。於105 年2 月10日晚間由被告、伊、陽○樂、曾○勳及李○德等人在汐止的海洋撞球館集合，由被告說明計畫，被告說要斷甲○○一隻手或一隻腳，給他一個教訓，但沒有說要他的命。被告要伊於105 年2月11日中午到捷運國父紀念館站找被告，並說明眾人於砍殺行動結束後到西門町的駭客網咖集合；當天砍殺完後，被告要伊先到集合地點等他，伊在該網咖遇到李○德，後來被告要伊改至西門町某公園等候，被告及陽○樂均出現在該處，但沒有看到曾○勳等語（見偵卷二第142 頁反面至第143 頁反面）；而證人曾○勳於偵查中亦具結證稱：因陽○樂先前被雷堂份子抓走，甲○○是雷堂堂主，被告為了幫陽○樂報仇，所以帶伊、陽○樂、王○瀚去京詠昇公司附近埋伏，欲砍殺甲○○，說要砍到無法回復的傷害程度。而於前一日約在汐止的海洋撞球館，由被告叫李○德交付刀械，並約定至捷運國父紀念館站碰面等語（見偵卷二第139 頁反面、第140 頁）；證人李○德於偵查中具結證稱：被告跟伊說要砍甲○○，遂於105 年2 月11日帶陽○樂、王○瀚、曾○勳去砍殺甲○○，被告雖叫伊不要到場，但要在西門町負責接應等語（見偵卷二第106 頁及其反面）大致相符，綜以上開證述，足徵本案砍殺證人甲○○之緣由，及被告邀集少年陽○樂、王○瀚、曾○勳及李○德等人之謀議及分工等節，堪認陽○樂與甲○○所屬犯罪組織之成員曹烜浩發生糾紛，被告因而心生不滿，遂邀集陽○樂、王○瀚、曾○勳欲重傷害甲○○無訛。

㈡再被告與少年陽○樂、王○瀚、曾○勳至現場時，每人均持西瓜刀一把，以西瓜刀之鋒利程度，僅有一把即可造成嚴重傷害，若4 人均朝同一人揮砍，顯可使人受重傷無訛。參以被害人甲○○逃走後，另有在場之陳○騰及丙○○遭少年陽○樂、曾○勳砍傷，而陳○騰身上受有左手大臂、左手掌虎口、左腰部、右大腿等處傷害，需縫數針；又其左手肘遭砍斷骨頭，造成開放性骨折，且頭部刀傷深可見骨，頭骨裂開各情，業據被害人陳○騰指述在卷，並有就醫資料在卷可稽（陳○騰原名陳毅）可參（見偵卷7714號卷二第2 頁、第8至23頁）；丙○○則受有右上肢、右下肢、右側髖部及背部多處撕裂傷等傷害，傷勢遍佈手部、頭部及背部多處，則證人王○瀚、曾○勳2 人證述要使被害人甲○○受重傷害之證詞顯非虛妄，堪以採信。足見被告確與少年陽○樂、王○瀚及曾○勳等人就本案重傷害有犯意聯絡及行為分擔，其所辯其不知本案砍殺犯行云云，顯屬事後卸責之詞，洵不足採，犯行洵堪認定。

參、論罪

一、核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪。又刑法第278條第1項於被告行為後之108年5月29日修正公布，惟此次修正僅修正標點符號，並未更動刑度，故無與舊法為刑度輕重之比較適用，而應一律適用新法，併此敘明。被告與少年陽○樂、王○瀚及曾○勳間就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。該規定不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年為必要，而以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者屬之。本件同案少年王○瀚、曾○勳於犯案時就讀國中，年僅15、14歲，尚未讀高中（16歲以上），被告稱認識王○瀚，但不知其年齡云云，然即便不知王○瀚之確實年齡，但難認不知王○瀚係就讀國中，則其有與少年共犯本罪之不確定故意堪以是認。是被告於行為時為成年人，而與未滿18歲之少年陽○樂、王○瀚及曾○勳共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。至起訴書雖載以被告尚涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，惟此部分經檢察官於107年12月17日原審審理時表明此部分法條記載係屬贅載等語（見原審卷第71頁反面），且起訴書之事實欄亦無相關事實記載，堪認此部分確屬贅載，非起訴範圍，附此敘明。

肆、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於民國105 年2 月11日下午2 時前，與少年陽○樂、王○瀚、曾○勳分持西瓜刀埋伏址設臺北市○○區○○○路0 段000 號12樓之京詠昇公司附近，經甲○○察覺有異，而聯絡丙○○、少年陳○騰及黃○元到場協助，被告下令動手時，少年陽○樂、曾○勳追砍丙○○，因而致丙○○受有右上肢、右下肢、右側髖部及背部多處撕裂傷等傷害。因認被告就告訴人丙○○傷害部分涉犯刑法第277 條普通傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院著有92年台上字第128 號判例可資參照。訊據被告辯稱：當日並未到現場，只認識王○瀚，不知道為何少年陽○樂、王○瀚、曾○勳要指證伊參與公訴之犯行云云。

三、公訴人認被告涉犯前開普通傷害之犯行，無非以陳○騰於警詢及偵查中之證述（見偵卷二第1 至3 頁、他字卷第159 至161 頁）、丙○○於警詢之證述（見偵卷二第24至25頁）、甲○○於警詢時、偵查中之證述（見偵卷一第217 至218 頁反面、第219 頁及其反面、卷三第35至36頁）、少年黃○元於警詢之證述（見偵卷二第27至28頁反面）、少年王○瀚於警詢及偵查中之供述及證述（見偵卷一第115 至125 頁、第142 至144 頁）、少年曾○勳於警詢及偵查中之供述及證述（見偵卷二第110 至116 頁反面、第139 至140 頁）、少年李○德於警詢及偵查中之供述及證述（見他字卷第58至60頁、偵卷二第106 至107 頁）、少年陽○樂於警詢及偵查中之供述及證述（見偵卷一第197 至200 頁；他字卷第134 至136 頁）、及丙○○國泰綜合醫院診斷證明書（見偵卷二第26頁）、監視器錄影畫面及翻拍相片（見偵卷一第210 至213頁反面）等件為主要依據。

四、惟查：本件據少年陽○樂、王○瀚、曾○勳之供述，被告當日有至案發現場，但欲傷害之對象為甲○○，業如前貳二㈠所述。而告訴人丙○○係案發當時由甲○○臨時找來，難認被告與少年陽○樂、王○瀚、曾○勳事前謀議時有何傷害告訴人丙○○之犯意，且少年等亦未證述謀議之時，有約定除甲○○外，要砍傷甲○○身邊之任何人均可，是此部分難為被告不利之認定。又案發當時，被告與少年王○瀚係追逐甲○○離開京詠昇公司樓下，少年陽○樂、曾○勳則持西瓜刀追逐揮砍丙○○，被告與少年陽○樂、曾○勳係分別移動至不同方向，客觀上亦難認被告有何下手實施傷害丙○○之行為。而再據甲○○於偵查中所述，伊將車停好下車，問對方在這幹嘛，就突然有4 人拔刀出來要砍伊，伊就跑掉了等語。（見偵20324 號卷三35頁）堪認甲○○逃離現場甚屬突然，而被告旋即追逐在後，少年陽○樂、曾○勳則留在現場砍傷丙○○，亦難認被告與少年陽○樂、曾○勳有共同謀議傷害丙○○之時機，是就告訴人丙○○受傷部分，難認被告與少年陽○樂、曾○勳有事前或事中傷害謀議，抑或有行為分擔之共犯關係。

五、綜上，依公訴人所提前開證據資料，尚不足以證明被告涉犯此部分犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分公訴意旨之犯行原應為無罪諭知，惟起訴書認此部分與被告所犯前揭之傷害罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

伍、不另為公訴不受理之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告與少年陽○樂、王○瀚、曾○勳於前揭時、地，由少年陽○樂及曾○勳分持刀械追砍丙○○、陳○騰、甲○○等3 人，致告訴人陳○騰受有左手肘骨折、左手大臂、左手掌虎口、左腰部、右大腿及左額頭刀傷之傷害。因認被告就傷害告訴人陳○騰此部分犯行，涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條、刑法第277 條第1 項之成年人對少年傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條，分別定有明文。經查：公訴意旨認被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條、刑法第277 條第1 項之成年人對少年傷害罪嫌，而依同法第287 條之規定須告訴乃論。茲據告訴人陳○騰於107 年10月1 日原審審理中當庭具狀對被告撤回上開傷害告訴之情，有原審107 年10月1 日審判筆錄及刑事撤回告訴狀等件附卷可稽（見原審卷第50頁反面、第53頁），揆諸首揭說明，此部分原應為諭知不受理之判決，惟起訴書認此部分與被告所犯前揭重傷害罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

陸、撤銷改判之理由

一、原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審就檢察官起訴之重傷害未遂部分，認為無證據證明，而為不另為無罪之諭知；另就普通傷害罪部分，認定被告與少年陽○樂、王○瀚、曾○勳共同犯傷害罪，容有未當。檢察官上訴意旨以：㈠本件案發係緣起於被告與甲○○間之宿怨，被告遂率同少年陽○騰、王○瀚及曾○勳等人於案發時地擬教訓甲○○，嗣甲○○案發時到場後，因察覺現場氣氛有異，旋呼請陳○騰、黃○元及丙○○等3 人到場助陣，後被告見事跡敗露，即當眾率領陽○騰等3 人分別於現場持刀追砍甲○○等4 人，甲○○因當場覓得躲藏處所致未受明顯傷害，至陳○騰則於被告等人追砍過程中受有左手肘骨折、左手大臂、左手掌虎口、左腰部、右大腿及左額頭刀傷之傷害，另丙○○則受有右上肢、右下肢、右側髖部及背部多處撕裂傷之傷害等節，業據原審認與事實相符( 原判決第17頁第五、( 二) 乙段參照) 。㈡查本案既源起被告邀集少年陽○騰等3 人擬予甲○○教訓，再據證人王○瀚於本署偵訊時證述略為：( 檢察官問：乙○○有無說要砍甲○○到何種程度？) 讓他一隻手斷或一隻腳斷，沒有說要甲○○的命，並說要給他一個教訓等語( 本署106 年度偵字第7714號卷二第143頁背面下方參照) ；另證人曾○勳於本署偵訊時亦證述略以：( 檢察官問：乙○○與你們謀議砍殺甲○○時，有無指示下手到何種程度？) 要砍到甲○○受到永遠無法回復的傷害等語( 本署上卷第140 頁上方參照) 。從而本案案發時，除被告本已鎖定主要尋釁對象為甲○○外，被告擬予甲○○相當程度之教訓以為威嚇等情，亦足認與事實相符。㈢輔以案發現場經甲○○呼至現場為其助陣致受被告等人追砍之陳○騰及丙○○上開所受傷勢，俱屬非輕；考量被告所率全體與陳○騰及丙○○之間，本無相識，亦無嫌隙，乃渠等竟僅於被告吆喝、邀集下，即於現場下此重手，從而益發可證，被告案發時必然已予陽○騰等3 人相當程度之犯罪內容指使，此亦與王○瀚、曾○勳上開偵查中證述之內容、背景無違，且無背景上可資挑剔之處。是被告案發時已然備重傷害甲○○之故意或不確定故意，堪認與事實相符。而本案如非甲○○於案發時機警躲藏得宜終致倖免於難，並致重傷害行為產生障礙未遂結果，則重傷害結果之發生，必然可期，亦與社會一般常情無違。㈣原判決固以證人王○瀚、曾○勳上開偵查中之證述，實屬含混，且互經勾稽後，亦難認吻合，並被告又矢口否認上情，佐以陳○騰及丙○○本案所受傷勢均未達重傷害程度，以此反推而認本件難認被告案發時已具有重傷害甲○○之明顯犯意。惟本案既源起於被告與甲○○間之仇隙，而被告於本件又居於共犯間之主導地位，衡以陳○騰及丙○○雖非本案尋釁之主要對象，然渠等業已受有如此嚴重傷勢，反求諸、勾稽於卷附事證後，本諸事理之常，當可論斷證人王○瀚、曾○勳上開偵查中所述，欲給甲○○一隻手或一隻腳斷，使其受到無法回復的傷害等節，實與事實相符而可為被告本案重傷害未遂犯行成立之依據。㈤退步言之，縱認被告案發時之重傷害犯意仍難明證，衡以被告以成年人之智識，竟於光天化日下，在臺北市忠孝東路4 段等人潮眾多處，逕率陽○騰等3 人當眾追砍尋釁甲○○等人，所為危害社會秩序甚鉅。雖本案偵、審中甲○○曾有經合法傳喚而不願到案說明之情，並陳○騰亦於本案審理中對被告所為撤回傷害告訴，然仍無礙於被告本件案發時所為之漠視公權力行徑，其所肇致之社會滋擾及民心恐懼，實難謂情節枝微。乃原審僅量處被告如主文所示之刑，實有量刑過輕之嫌，從而此部分亦有再行審酌之餘地等語。而請求撤銷原判決，為適法之判決。被告上訴意旨以：原判決係以甲○○、陽○樂、王○瀚、曾○勳、陳○騰、黃○元、李家德及丙○○互相勾勒，認定被告當天有在現場，然本件共犯間之證詞前後矛盾、諸多瑕疵，僅有告訴人甲○○之證詞為補強證據，然甲○○、陳○騰、黃○元、李家德及丙○○無法證明被告有在場，而甲○○證述本次事件可能為「阿賓」所指使，故本件請求撤銷原判，請諭知無罪判決。

二、本件關於被告係與少年共犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪嫌及不構成刑法第277 條普通傷害罪嫌，本院業已詳為說明如前，原審認被告僅構成普通傷害罪，認事用法尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院將原判決撤銷改判。

柒、量刑爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告僅因陽○樂曾與甲○○之友人曹烜浩發生糾紛而不滿，不思理性解決問題，竟與少年謀議持西瓜刀砍傷他人，並於光天化日之下當街追砍他人，視律法如無物，所為犯罪情節非輕，兼衡被告素行、犯罪動機及目的、行為分工、參與程度及其自稱之教育程度、案發時工作、收入等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至未扣案之西瓜刀4 把，雖係被告及少年陽○樂、王○瀚、曾○勳共犯本案傷害犯行所用之物，惟該等物品既非屬違禁物，又於日常生活極易取得，況亦無證據顯示該等物品仍現實存在，是難認倘以沒收於刑法上有何重要性可言，爰不予以宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官曾士哲提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。