最高法院九十五年度台上字第二五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五一五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　6弄1

　　　　　　　　　　　　練所執行）

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　14號

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　樓（另案在台灣桃園監獄執行）

　　　　　　　 丁○○

　　　　　　　　　　　　在台灣台北監獄台北分監執行）

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二三三０五、二三三四三號，九十二年度偵字第二二二五、二五０

五、三０四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴人等強盜、甲○○殺人未遂、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例及林柏龍、丁○○偽造文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄所認定甲○○強盜被害人薛智仁之財物，其中關於勞力士錶一只、金項鍊一條、現金新台幣（下同）四千餘元、提款卡一張、車鑰匙等物，並未於理由內說明其依據，有理由不備之違法。又原判決理由說明甲○○等有強盜薛智仁之自用小客車，而事實欄則無此記載，失其事實之依據，亦屬違背法令。㈡、原判決以共同被告乙○○於偵查中之供述及自白書認定甲○○有參與強盜被害人林慧玉財物之犯行，但此乃被告以外之人在審判外之言詞及書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。原審未依人證之調查程序調查訊問乙○○，使甲○○對該證人行使詰問權，遽採為斷罪資料，有違證據法則。㈢、原判決認甲○○係為遂行強盜之犯行而起意殺人等情。但理由內對於憑何而認定殺人之目的是為遂行強盜之犯行，未詳予論述說明，有理由不備之違法。㈣、證人陳俊德及陳慶峰於第一審均證述甲○○未動手毆打陳俊德，原判決未採信，亦未於理由內詳予論述不採之理由，有理由不備之違法。㈤、甲○○於原審曾具狀聲請傳訊證人陳慶峰，因攸關甲○○於民國九十一年八月十日有無強盜陳俊德之犯行，原審未予傳喚調查，有調查未盡之違法等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以共同被告乙○○、甲○○之供述，作為丙○○有參與強盜林慧玉財物之證據，但未命甲○○立於證人之身分具結作證，予以丙○○詰問之機會，而採其供述為證據，有違證據法則。㈡、共同被告乙○○於偵查中雖供述丙○○有參與強盜林慧玉財物，但於審理中已否認丙○○有參與其事，原判決捨乙○○於審判中有利於丙○○之證言，而採其於審判外即偵查中之陳述為斷罪資料，有調查未盡及適用法則不當之違背法令。㈢、證人林慧玉僅依其聽聞而判定對其強盜財物者有二人以上，原審未於審判期日再傳喚其到庭作證、詰問，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：原判決引用乙○○於偵查中之自白、林慧玉之證言及共同被告甲○○、丙○○之供述，認定乙○○係與甲○○、丙○○結夥三人以上犯強盜犯行。然乙○○於偵查中之自白及所書立之自白書並非出於自由意志，原審未予詳查，而依林慧玉之證言內容，其僅看到一個人爬窗進入屋內，即被綑綁矇住頭部，嗣後聽聲音感覺該人去開門，有一人在客廳搜刮、另一人在房間搜刮等情，並無明確證據證明係結夥三人以上為之；另甲○○、丙○○始終未承認參與該次強盜犯行，原判決認定此次犯行係結夥三人以上為之，顯有不當等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、證人即被害人薛智仁於第一審證稱：伊當時因眼睛被矇起來，並不知道當場有幾個人等語。於原審指證丁○○確為在場之人等情。按諸薛智仁眼睛既被矇起來，何能看到丁○○在場，所為指認要係個人意見或臆測之詞，原判決採為斷罪資料，顯有失公允。㈡、原判決採證人蔡雅慧之證詞為斷罪資料，但並未予丁○○對該證人為詰問機會，亦有不當等語。

惟查本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等，有原判決事實欄所記載之強盜犯行，甲○○另有該事實欄所記載之殺人未遂、偽造私文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行、丙○○、丁○○另有偽造私文書之犯行，係依憑證人陳俊德、陳慶峰、楊明宗、吳旻泰、朱啟榮、陳右錚、薛智仁、蔡雅慧、蕭正信、林慧玉、高青山、林伯虎、段國平之證言、卷附台北富邦銀行長安東路分行函附之支存票據特殊狀況查詢表、票據掛失止付通知書、遺失票據申報書、公示催告申請書、內政部警政署刑事警察局九十二年三月十九日刑鑑字第０九二００一七五一一號槍彈鑑定書、九十二年一月九日刑鑑字第０九一０三三八九八九號鑑驗通知書暨所附資料、九十二年一月三日刑鑑字第０九一０三三八一六０號槍彈鑑驗書、九十二年一月九日刑醫字第０九一０００四一九０號鑑驗書、好朋友餐廳監視錄影翻拍照片、伊倫飯店櫃枱前結帳之監視錄影翻拍照片、名流賓館監視錄影翻拍照片及現場照片、台中市警察局車輛尋獲證明單、行動電話贓物認領保管單、寶琳珠寶銀樓監視錄影翻拍影片、英商渣打銀行台北分行函文暨簽帳單存根聯影本、中華商業銀行信用卡函文暨簽帳單存根聯、（林慧玉之）贓物認領保管單、（高青山之）診斷證明書、扣案黑色手提肩袋一個、硬皮刀鞘一個、棉繩一條、棉質手套一雙、注射針筒四支、彈殼二顆、膠帶一捲、藍波刀一支、望遠鏡、西瓜刀、半自動手槍一支、子彈三顆等證據，與乎上訴人等相關供述，以及彼等以證人身分對其他共同被告之案件所為之證言，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判依牽連犯論處甲○○殺人未遂罪刑（累犯），並維持第一審關於論處乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上踰越安全設備於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人財物罪刑（累犯）；丙○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上踰越安全設備於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯）；丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑部分之判決，駁回此部分彼三人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而甲○○雖僅承認有強盜薛智仁、高青山及購買槍、彈供預備強盜之用等犯行，但否認有參與強盜陳俊德、林慧玉之犯行及對高青山有殺人之犯意，辯稱：九十一年八月十日係接獲綽號「金虎」之友人通知與人打架，乃邀同陳慶峰同往，並未參與強盜陳俊德財物，亦未取得任何財物。被害人高青山部分，係共犯林伯虎遭高青山捉住，伊才朝地面射擊二發子彈，意在恐嚇高青山放手，並無殺人之犯意，被害人林慧玉部分伊未參與等語。乙○○雖承認有強盜林慧玉財物之犯行，但辯稱：係其一人獨自為之，並非結夥三人以上犯罪等語。丙○○則僅承認有參與捉住被害人薛智仁，辯稱：看見甲○○與薛智仁打架，才上前幫抓住薛智仁，甲○○盜刷信用卡部分伊不知情，也未參與，另強盜被害人林慧玉部分，伊亦未參與等語。丁○○則否認有參與強盜薛智仁財物之犯行，並辯稱：伊並未在場等語。然查，甲○○於九十一年八月十日夥同陳慶峰及綽號「小龍」、「小虎」之成年男子，以球棒毆打被害人陳俊德倒地後強取其皮包一只，內有現金三十萬元，台北銀行長安東路分行為付款人，面額十萬五千二百元之支票一張、摩托羅拉廠牌Ｐ七六八九型號及諾基亞廠牌五一三號之行動電話各一支，已據陳峻德於警訊、第一審偵審中及原審證述綦詳，證人即共同被告陳慶峰於第一審亦指證係甲○○約其到現場，並將球棒交付伊共同將陳俊德毆打倒地等情。陳俊德於原審更明確指證當時有看到甲○○之背影，而陳俊德被劫取之支票，並經發票人陳春員掛失止付，另行動電話二支，經高振榮於案發地點不遠之錦州公園拾獲並侵占入己，亦有台灣台北地方法院九十一年度簡字第三六二二號刑事判決足憑。甲○○空言否認參與此部分犯行，以及未強取任何財物，自無可取。次查甲○○、丙○○於第一審偵審中及原審均已坦承有參與強盜薛智仁財物之事，證人即共犯蔡雅慧於第一審偵審中均供稱丁○○有參與此次強盜犯行，與甲○○、丙○○於偵查所供丁○○有參與該次強盜犯行之情節相符，彼三人並於偵查中指認丁○○之相片無訛，證人朱啟榮於警訊時亦指稱：「阿強」即係丁○○。證人即被害人薛智仁於原審亦指認丁○○確係強盜時在場之人無訛。

是甲○○、丙○○、蔡雅慧等於偵查中有關丁○○參與強盜薛智仁財物之行為，尚無顯有不可信之情況，自有證據能力。雖甲○○、丙○○嗣於第一審及原審審理中翻異前詞，附和丁○○之辯解，改稱：丁○○未參與此事云云，顯係事後迴護之詞，均無可取。又案發時薛智仁並無與甲○○等打架之事，已據薛智仁證述在卷，勸架之說已屬無稽，且其全程參與強盜行為，並曾分得贓物行動電話一支，復將薛智仁之自小客車劫走駛至台中市欲變賣未果，其謂僅係勸架而未參與強盜行為，自難置信。至於持被害人薛智仁之信用卡至當舖盜刷購買金飾，雖係由朱啟榮駕車載甲○○、蔡雅慧前往當舖為之。然觀諸丙○○、丁○○對甲○○等此部分犯行知之甚詳，且仍留在案發地即名流賓館看管被害人薛智仁，等待甲○○等盜刷信用卡得逞，返回會合後才分頭離去，此部分之犯行顯然在彼二人共同之犯意聯絡之內，而推由甲○○、蔡雅慧實施，仍應負共同正犯之責。又強盜林慧玉財物，係乙○○、甲○○、丙○○三人所為，已據乙○○於偵查中先後二次供述明確，並有自白書附卷可稽。甲○○於偵查中亦承認有參與此次犯行，參酌被害人林慧玉於第一審證稱：案發當天伊在屋內睡覺時，聽到「碰」一聲驚醒，起來開燈後，看到一個人從窗戶爬進來，用皮帶將伊雙手綑綁，用毛巾摀住伊嘴巴，用枕頭套把伊整個頭部矇住，之後有人按門鈴進來，伊聽聲音感覺他去開門，有一人在伊客廳搜刮，另一個人在伊房間搜刮，他們有對談，並指認乙○○之照片即是伊所看到進入屋內之人等情以觀，參與強盜之人顯非僅乙○○一人，其於偵查中之供述自無顯有不可信之情況。是乙○○嗣於原審及第一審作證時，改稱係其一人所為，甲○○、丙○○均未參與，自無可取。其於偵查之陳述對丙○○、甲○○此部分犯罪，亦有證據能力。乙○○雖另辯稱：伊於偵查中之自白非出於任意性云云。然查乙○○原係涉嫌參與強盜薛智仁財物經裁定羈押，嗣警方於其住處查獲林慧玉遭強盜之空白支票，而於九十二年一月十五日借提查證，其於警訊時仍否認有此部分犯行，但於同年月十七日在台灣台北看守所自行書立自白狀，自白與甲○○、丙○○共同強盜林慧玉財物，於檢察官偵查中復二度承認三人共犯此案。從其自白之時間、場所及過程以觀，並無受到任何外力之逼迫，且一再為之，顯係出於自由意志而具任意性甚明。再甲○○於強盜過程中曾開槍射擊被害人高青山，已據高青山證述甚詳，並經共犯林伯虎證實，復為甲○○所不否認。稽諸高青山證稱：在強盜過程中，林伯虎用繩子綁伊雙手，伊抓住其手，甲○○見狀就開第一槍打到伊右手，伊嚇到鬆開手，林伯虎拿刀從伊左腳插下去，伊腿就軟了，俯臥在地上，甲○○就拿槍過來抵住伊腦袋，伊當時用手支撐身體要起來，甲○○開槍從伊左肩四十五度射入，沒有打到頭部，甲○○的槍是對準伊頭部，因伊反抗，所以想要置伊於死地等情以觀，甲○○係在近距離持槍對人體要害之頭部射擊，其有置被害人於死之犯意甚明。且其係在強盜過程中被害人抗拒而開槍，其殺人之目的係為壓制被害人之抗拒，以遂行強盜之犯行，亦堪認定。甲○○所辯開槍之目的在恐嚇被害人，並無殺人之犯意云云，亦無可採。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，依據卷內資料，分別予以指駁。復敘明公訴人另起訴上訴人乙○○亦有於九十一年十月九日參與共同強盜被害人薛智仁（原判決誤書為林慧玉）財物之犯行，涉犯加重強盜、行使偽造私文書、詐欺等罪嫌部分，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與乙○○前揭科刑部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明文。按諸九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據。原判決採證人即共同被告甲○○、丙○○、蔡雅慧於偵查中及蔡雅慧於第一審法官訊問時之供述為丁○○論罪之證據，另採證人即共同被告乙○○於偵查中之供述及證人林慧玉於偵查及第一審之證言為甲○○、丙○○、乙○○之斷罪資料，並說明彼等於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，自得採為證據。稽諸第一審法院及原審法院於審判期日就上訴人等之案件調查其他共同被告（即其他上訴人）時，均適用有關人證之規定，命其具結陳述，予以上訴人及其辯護人詰問之機會；而第一審法院於九十二年七月十五日訊問證人林慧玉時，亦當庭訊問上訴人甲○○、丙○○等對該證人之證言有何意見，予以詰問之機會；至證人即共同被告蔡雅慧於偵查及第一審調查中到庭供述後，嗣即逃匿，經第一審法院通緝，原審法院再傳喚其作證時均未到庭，此有各該筆錄、通緝書及送達證書在卷可稽（第一審卷㈠第一二六頁至一三三頁、卷㈢第一三三頁、卷㈣第八十四頁至一三七頁、原審卷㈡第

七十六、一０六、一０七頁）。上開證人除蔡雅慧因逃匿遭通緝傳喚不到，不能予以上訴人丁○○詰問外，其餘各證人均予以各相關之上訴人及其辯護人詰問之機會，則各該證人於審判外向法官所為陳述及彼等於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自均得為證據，原判決既已說明彼等偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況而認有證據能力，於法自屬有據，不容上訴人等任意指為違法。又當事人、辯護人聲請調查之證據，如待證事實已臻明瞭無再調查之必要，或同一證據再行聲請者，法院即得認為不必要，以裁定駁回之。證人陳慶峰於第一審法院已傳喚到庭，並經交互詰問，就強盜陳俊德財物部分證述甚詳。甲○○於原審雖曾再重複聲請傳喚該證人，原審未予傳喚，亦未認不必要予以駁回，縱有欠允洽，但此並不影響此部分事實之認定，而顯然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。原判決事實欄三已記載甲○○、丙○○、丁○○、蔡雅慧等，在名流賓館將被害人薛智仁手腳綑綁、注射藥物使其昏迷，而強取其勞力士手錶、現金、自小客車鑰匙等物，於離去時並由丙○○駕駛薛智仁置於該賓館樓下之自小客車南下台中市變賣不成後，將之棄置路旁等情。因而於理由內說明甲○○等強盜薛智仁之財物包括該自小客車，自有其事實之依據，難謂有理由矛盾之情形。又原判決對甲○○如何具有殺人之故意，及其所犯殺人未遂罪與強盜罪如何有方法結果之關係；乙○○於偵查中之自白係出自由意志，以及對卷內證據之取捨，均已詳予論述說明。上訴人等其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據之取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指原判決關於此部分違法，再為事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由。上訴人等此部分上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○、丙○○、丁○○詐欺及甲○○預備強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○牽連犯預備強盜、詐欺，丙○○、丁○○牽連犯詐欺部分，原判決認係分別成立刑法第三百二十八條第五項、第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述彼等所犯殺人未遂及強盜罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但彼等殺人未遂及強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。甲○○、丙○○、丁○○復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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