臺灣高等法院108年度上訴字第2791號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　108年度上訴字第2791號

上訴人

即被告

吳仁宏

選任辯護人

陳建宏律師

　　　　　　　趙子翔律師

　　　　　　　何孟樵律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院一０八年度訴字第四六一、五０一號，中華民國一０八年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署一０八年度偵字第一０一八二號及追加起訴：同署一０八年度偵字第一三五二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳仁宏於民國一０八年三月間某日，因父親中風及小孩剛出生，家計入不敷出，看報紙覓得收件、取件兼差工作以增加收入。其工作先係至各不同之統一超商領包裏，嗣於同年月廿六日即由綽號「敏俊」之人以微信要其回報包裏內之金融卡，再依「敏俊」或「赤犬」成年男子之指示，以取得金融卡自行或將金融卡交給綽號「柏安」成年男子去提款，其再將取得款項交予約定碰面之成年男子（俗稱收水），並向該人取得日薪二千元（新臺幣，下同）之報酬。是其於明知係為「敏俊」或「赤犬」所屬三人以上之詐騙集團擔任取款之車手工作，竟仍基於共同不法所有之犯意聯絡，猶於附表一各編號所示之時、地之自動櫃員機，自行提領或與「柏安」一同提領各編號被害人被詐之款項，再交予詐騙集團之「收水」以遂行集團詐欺取財。惟其於廿六及廿七日接連提款後，即驚覺非法且不宜再為該車手工作，乃自行中止脫離，合計取得八千元之報酬。嗣因上開被害人發現遭騙，報警並調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。

二、案經方邱麗卿、周原禾、林稚珊、王翊慈、魏良學訴由臺北市政府警察局中山分局，黃有沅訴由臺北市政府警察局大安分局，分別報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件檢察官、被告吳仁宏於言詞辯論終結前，對本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體有罪部分：

一、上開事實，業據被告自始供承不諱，核與證人即被害人方邱麗卿、周原禾、林稚珊、王翊慈、魏良學、黃有沅之指訴大致相符，並有如附表一所示人頭帳戶之開戶資料、歷史交易明細、如附表一所示被害人自動櫃員機交易明細、郵政存簿儲金存款單影本、路口監視器與自動櫃員機監視器錄影翻拍照片、被告與「柏安」、「敏俊」、「赤犬」之行動電話通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片、車牌號碼000-000 號車主吳仁宏之車輛詳細查詢表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單等在卷可稽。是被告之上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告於附表一各編號所為，均係犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與「敏俊」、「赤犬」、「柏安」等成年男子暨所屬詐欺集團成年成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於附表一各編號之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告前無何前科紀錄，素行良好：國中畢業，任網路行銷，月收入約三萬元，育有一歲半女兒之學經歷及家庭生活狀況；本案為增家庭收入謀兼差而誤入詐欺集團任車手取款之犯罪動機、提款之手段、方法，於附表一即三月廿六至廿七日，二日間提款六次，所提取款項金額及所得八千元之犯罪結果，犯後旋知不宜而中止，並自始供承不諱，態度良好等一切情狀，乃分別從輕量處如主所示之刑，暨定其應執行刑，以資薄懲。又被告前未曾受刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，本案係初犯，且於驚覺違法不當旋即自行中止犯行，並自始供承不諱，經此偵、審程序應已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。扣案iPhone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），係供本案犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，自應依法宣告沒收之。另犯罪所得八千元雖未扣案，亦應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

叁、不另為無罪部分：

一、公訴意旨認附表二亦係被告與「柏安」一同取款，與前揭論罪部分，涉接續犯加重詐欺取財罪。又起訴附表一編號１～５、附表二，及追加起訴附表一編號６，被告參與詐欺之犯罪組織集團，除涉犯之接續加重詐欺取財罪，亦均想像競合犯組織犯罪條例第三條第一項之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第十五條第一項第二款之以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。

三、關於如附表二所示被告提款部分：

㈠被害人周原禾固有於一０八年三月廿七日晚間七時四十分十六秒及七時五十九分十三秒許，在如附表二編號１「匯款時地」欄所示之地點，匯款30,000元、29,985元至如附表二編號１「人頭帳戶」欄所示之帳戶（下稱陳映秀中國信託帳戶）內。然上開款項業於如附表二編號１「備註」欄所示之時間遭人提領一空；而被告於同日晚間九時十九分卅七秒許所為提款9,000 元之行為，乃係針對同日晚間九時十三分五十九秒許存入該帳戶之9,020 元為提款，此有陳映秀中國信託帳戶之歷史交易明細可資佐證（偵卷第三八九頁）。又卷內並無證據證明上開周原禾遭詐騙之30,000元、29,985元為被告所提取，亦無證據證明被告提款上開9,000 元與本件詐欺犯行有關，自難認被告就此部分有何共同詐欺之犯行。

㈡另被告於附表二編號２所示提款20,000元、16,000元之行為，係針對同日晚間八時五十七分至九時卅四分間存入如附表二編號２「人頭帳戶」欄所示帳戶（下稱黃林芷柔郵局帳戶）之36,123元為提款；而被害人林稚珊於同日晚間匯入該帳戶之29,985元，業經被告提領如附表一編號３所示，已如前述，並有該帳戶之歷史交易明細在卷可佐（偵卷第三五三頁），是被告如附表二編號２所示之提款行為，亦難認與本案共同詐欺之犯行有關。

㈢綜上，如附表二所示被告提款部分，無證據證明犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟依起訴書所載，檢察官認與附表一之犯行為接續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、關於犯組織犯罪條例之罪部分：

㈠按組織犯罪防制條例第二條規定，該法所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言。又同條例第三條第一項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，分別予以規範處罰。惟刑法犯罪除須具客觀之構成要件行為，主觀上更須具故意或過失之責任要 件。組織犯罪防制條例第三條第一項參與犯罪組織之「參與」犯行，自須知有該組織並為加入參與方屬之，如若無參與組織之主觀犯意，僅因短暫接觸，不應逕認參與組織之犯行。

㈡本案被告如前所述，自陳係看報應徵收件、取件之兼差工作，其計工作四日，先係受指示至各超商取件，後於附表一所示之三月廿六、廿七日二天受指示以自超商取得之金融卡提款、或交予「柏安」提款，再將提款所得交予另一「收水」，被告稱其時方知係為詐騙集團為取款車手之工作，旋即中止脫離，核與前開論罪之事證相符。衡情被告既僅有二日之工作接觸詐騙集團，如有參與之意，以該工作日薪二千，對被告收入困境不無小補，不會僅做二日即自行離去，是以此短暫之接觸，尚難遽認其有參與之意。從而被告否認有參與詐騙集團犯罪組織之意，應堪採信。此部分事證不足，原應為無罪諭知，惟檢察官起訴認被告參與組織犯罪與前揭論罪之加重詐欺取財犯行為一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。

五、關於洗錢防制法部分：

㈠按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院一０六年度台上字第二六九號判決意旨參照）。

㈡查被告雖曾擔任取款車手，並將得手之贓款轉交詐騙集團上游成員一情，然核此屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，且被告於本案所為，乃係依詐騙集團上游之指示，將贓款上繳，並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，當無再適用洗錢防制法予以論罪之餘地。公訴意旨復未能提出其他積極證據以資證明被告涉犯所指之洗錢防制法犯行，是自難以洗錢防制法第二條第一款、第二款及第十四條第一項之規定相繩。就此本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認與前揭論罪之加重詐欺取財犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。

肆、原審論罪科刑，固非無見，惟對被告僅參與二日提款即認有參與詐騙集團犯罪組織，並於論被告涉犯刑法加重詐欺取財罪時，割裂適用犯罪組織之強制工作保安處分，即有未合；另主文對未扣案犯罪所得為沒收、追徵，惟於據上論斷欄條文漏引刑法第三十八條之一之沒收、追徵條款，亦有未洽。被告上訴指摘，為有理由，原判決復有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條之四第一項第二款、第五十一條第五款、第三十八條第二項前段、第三十八條之一第一項前段、第三項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 一０八 年 十 月 卅一 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

中 華 民 國 一０八 年 十 月 卅一 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。