臺灣高等法院108年度上訴字第377號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第377號

上訴人

即被告

簡有偉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第521 號，中華民國107 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第847 、911 、951 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡有偉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之個別犯意，分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，分別於民國107 年7 月4 日上午9 時30分許為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室（下稱觀護人室）採尿回溯26小時內、96小時內之某時許，在臺灣地區，以不詳方式，先後施用第一級毒品海洛因1 次、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為該署列管之施用毒品犯受保護管束人，經觀護人室通知於107 年7 月4 日上午9 時30分許到該署接受採尿送驗，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於107 年7 月24日上午10時21分許為警採尿回溯26小時內、96小時內之某時許，在臺灣地區，以不詳方式，先後施用第一級毒品海洛因1 次、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年7 月24日上午7 時10分許，在其宜蘭縣○○鄉○○路0 ○0 號住處為警查獲，並扣得其友人吳宏志所持有之第一級毒品海洛因6 包（總毛重2.21公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（總毛重6.46公克）、注射針筒3 支及提撥管1 支，復於同日上午10時21分許，經其同意採集尿液送驗，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢復另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於107 年8 月8 日上午9 時許為觀護人室採尿回溯26小時內、96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為臺灣宜蘭地方檢察署列管之施用毒品犯受保護管束人，經觀護人室通知於107 年8 月8 日上午9 時許到該署接受採尿送驗，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室檢舉簽分、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本判決下列援引之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即被告簡有偉固未於本院審理期日到場陳述，然被告於原審並未爭執證據能力（見原審卷第35頁背面-36 頁背面），檢察官亦未爭執其證據能力，迄於本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由，未到庭陳述，惟其於前開時、地，分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據其於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第1-4 頁、原審卷第30、36頁），並有下列證據足佐：

㈠犯罪事實一㈠部分：被告尿液經檢驗呈嗎啡（施用海洛因經水解呈嗎啡反應）甲基安非他命陽性反應，有臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見107 年度毒偵字第847 號卷〈見107 毒偵847 卷〉第2-5 頁）在卷足憑。

㈡犯罪事實一㈡部分：核與證人即被告友人吳宏志於警詢時證述情節相符（見107年度毒偵字第911 號卷〈下稱見107 毒偵911 卷第1 頁〉第41-45 頁）。被告尿液經檢驗呈嗎啡（施用海洛因經水解呈馬非反應）甲基安非他命陽性反應，有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：TM107198）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年8 月2 日慈大藥字第107080220 號函暨附件檢驗總表、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局查獲涉嫌毒品案初步鑑定報告書各1 份（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第6-8 頁、107 毒偵911 卷第33-39 頁）存卷可按。

㈢犯罪事實一㈢部分：被告尿液經檢驗呈嗎啡（施用海洛因經水解呈嗎啡反應）甲基安非他命陽性反應，有臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣宜蘭地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（見107 年度毒偵字第951 號卷〈下稱107 毒偵951 卷〉第2-5 頁）存卷足憑。

㈣綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第408 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第473 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以90年度毒聲字第821 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年6 月30日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定；又於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度宜簡字第108 號、94年度宜簡字第233 號分別判決處有期徒刑4 月、6 月確定；再於96年間因施用毒品案件，經原審法院分別以96年度易字第503 號判決處有期徒刑6 月確定、97年度易字第25號判決處有期徒刑5 月、5 月，並定應執行有期徒刑8 月確定；又於97年間因施用毒品案件，經原審法院分別以97年度訴字第284 號、97年度易字第520 號判決處有期徒刑9 月、8 月確定；復於100 年間，因施用毒品案件，經原審法院分別以100 年度易字第289 號判決處有期徒刑8 月確定、100 年度訴字第201 號判決處有期徒刑8 月、10月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年7 月確定、100 年度易字第404 號判決處有期徒刑10月確定、100 年度訴字第345 號判決處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36-63 頁），是本件被告施用第一級、第二級毒品之時間（107 年7 月4 日上午9 時30分許為觀護人室採尿回溯26小時內、96小時內之某時；107 年7月24日上午10時21分許為警採尿回溯26小時內、96小時內之某時；107 年8 月8 日上午9 時許為觀護人室採尿回溯26小時內、96小時內之某時）距離前次觀察、勒戒執行完畢之日已逾5 年，然期間被告已多次再犯施用毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第一級、第二級毒品犯行實屬3 犯以上，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。

三、論罪：核被告於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第2 項之施用第二級毒品罪。被告上開施用毒品前、後持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於96年間，因施用毒品、竊盜案件，經原審法院分別以96年度易字第503 號、97年度易字第25號、97年度易字第40號判處有期徒刑6 月、5 月、5 月、3 月確定，並經原審法院以97年度聲字第470 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定；再於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度宜簡字第105號判處有期徒刑3 月確定；復於97年間，因施用毒品、詐欺案件，經原審法院分別以97年度訴字第284 號、97年度宜簡字第495 號、97年度易字第520 號判處有期徒刑9 月、4 月、8 月確定，並經原審法院以98年度聲字第171 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，前揭有期徒刑1 年5 月、3月、1 年6 月部分接續執行，於99年10月14日縮刑假釋付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑6 月21日（入監執行徒刑期間為100 年5 月26日至100 年12月16日）；又於99年、100 年間，因施用毒品、竊盜、偽造文書案件，經原審法院分別以100 年度簡字第49號、100 年度易字第289 號、100 年度訴字第201 號、100 年度簡字第661 號、100 年度易字第737 號、100 年度簡字第744 號、100 年度易字第680 號、100 年度易字第404 號、100 年度訴字第345 號、101 年度訴字第109 號判處有期徒刑4 月、4 月、8 月、8 月、10月、8 月、3 月、3 月、3 月、5 月、5 月、3 月、3 月、7月、3 月、2 月、4 月、7 月、2 月、4 月、10月、10月、4 月確定，上開前19罪經原審法院以101 年度聲字第669 號裁定定應執行刑有期徒刑5 年確定（入監執行徒刑期間為100 年12月17日至105 年12月16日），後4 罪則經同裁定定應執行刑有期徒刑2 年2 月確定。前揭殘刑6 月21日、有期徒刑5 年、2 年2 月部分接續執行，其中殘刑6 月21日部分已於100 年12月16日執行完畢，有期徒刑5 年部分已於105 年12月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告犯數罪之行為時間接近，雖其犯行屬自戕行為，然衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨前有多次前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，素行非佳，前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治、法院為徒刑之宣告及執行後，復犯本件施用毒品犯行6 次，可見被告並無戒絕毒品之決心，難抗毒品之誘引，未能記取教訓，戒除惡習，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其於警詢時自陳家庭生活經濟情形為小康之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、8 月、10月、8 月、10月、8 月，並定應執行有期徒刑3 年10月。並說明扣案物品，均無證據證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收或追徵之。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審審理時未依刑事訴訴法第165 條逐一提示卷證，有違規定；且原審量刑過重，被告願接受美沙酮替代療法治療，請撤銷原判決云云。惟查：

①審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第164 條、第165 條規定，審判長於審判期日調查證據時，應將卷宗內之筆錄、文書或物證等證據提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。查原審於107 年3 月15日審判期日係就非供述證據，分別提示或告以要旨，均使被告得以逐一表示意見，被告就訴訟程序之進行亦未聲明異議，且就相關證據之證據能力或證明力表示意見，此有原審該期日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第35-36 頁背面），並無如上訴意旨所稱原審審理時未依刑事訴訴法第165 條逐一提示卷證，有違規定之情事。上訴意旨上開所指與事實不符，實無足採。

②按檢察官依刑事訴訟法第253 之1 第1 項、第253 條之2 等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療（參照刑事訴訟法第253 之2 第1 項第6 款），所謂「美沙酮替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序；惟本件被告施用第一級、第二級毒品毒品之犯行，既已經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當認已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告赴指定之醫療機構請求「美沙酮」替代療法治療取代刑期之執行。是上訴意旨請求讓其進行美沙酮治療云云，於法未合。

③又量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。查本件被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，審酌被告前有多次施用毒品經法院裁定保安處分、判刑之紀錄，仍不知悔改，復違反本件施用第一、二級、毒品犯行，並為累犯，原審依刑法第47條第1 項規定加重輕其刑，就被告6 次犯行，分別量處有期徒刑10月、8月、10月、8 月、10月、8 月，較諸法定本刑，實已屬從輕量刑，並定應執行有3 年10月，難謂有何違反比例原則之處，上訴意旨所指原審量刑過重，並請求改以美沙酮替代療法云云，委無可採。

④綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回上訴。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。