臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭進旗

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國108年10月31日所為108年度審訴字第508號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1410號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭進旗基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7 月28日晚間9時許，在其位於新北市○○區○○路000號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月29日凌晨2時26分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○路000號前，因行跡有異，巡邏警員見狀上前盤查，經其自願性同意接受搜索，從其身上扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸4支（合計淨重3.0712公克），始偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第1327號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟於緩起訴期間內更犯施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第142號判處有期徒刑6月確定。上開緩起訴處分，並經檢察官以108年度撤緩字第61號撤銷確定，並以108年度撤緩偵字第131號提起公訴，經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第306號判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於受附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯本案施用第一級毒品，因其事實上已接受等同觀察、勒戒處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，依最高法院104年度第2次刑事庭會議決議，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。是檢察官未重為聲請觀察、勒戒，逕提起本件公訴，於法並無不合。

二、本案認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院審理時，對於證據能力表明無意見（見本院卷第66至68頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及於偵查或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告鄭進旗於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12至15頁、49至50頁、原審卷第50頁、本院卷第69頁），且有香菸4支扣案可資佐證，而上開扣案物（合計淨重3.0820公克，取樣0.0108公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重3.0712公克）經送驗定結果，驗出含有第一級毒品海洛因成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108年8月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（見偵卷第72頁），此外並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第22至27頁）、扣案物照片（見偵卷第29頁、73頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第31頁）、勘察採證同意書（見偵卷第36頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月13日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第59頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯：(一)施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第142號判處有期徒刑6月確定；(二)施用第一級毒品罪，經同法院以108年度訴字第306號判處有期徒刑6月確定。嗣於上開(一)所示之刑已於108年6月11日易科罰金執行完畢後，始由同法院於108年7月31日就上開(一)、(二)所示之刑，以108年度聲字第833號裁定應執行有期徒刑11月等情，有本院被告前案紀錄表可稽。故於定執行刑之前，上開(一)所示之刑既已執行完畢，依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，不因嗣後定執行刑而影響其先前已執行完畢之事實，則被告於其5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告前有施用毒品之前科，仍未能徹底戒絕毒品，漠視政府杜絕毒品之禁令，再犯本案施用毒品，惟於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品本質上係戕害自身健康，未嚴重侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明扣案之香菸4支，含有第一級毒品海洛因成分，因無從與香菸完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至於鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不諭知沒收銷燬。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維時。

四、被告上訴意旨略以：被告當時駕車遇警盤查，同意警方檢查車輛，未發現違禁物，警方詢問其身分背景時，被告就坦白從身上香菸盒中取出摻有海洛因之香菸4支交給警方，並向警方承認有施用海洛因。被告明知施用毒品之後果及應負法律責任，但總會糊里糊塗再次沾染惡習，已相當後悔，也願意接受處罰，惟原判決量刑過重，未考量被告自動交出違禁物而酌情減刑云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當危害性，普為世界各國所嚴禁。我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度非屬輕微，被告前已因施用毒品，獲有緩起訴處分，並經論罪科刑，仍不思戒除惡習，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，再犯本案施用第一級毒品罪，並構成累犯，依法 應加重其刑，難認其情節輕微、顯可憫恕，洵無刑法第59條規定之適用。且依查獲警員出具之職務報告（見本院卷第51至52頁）所示，巡邏警員當時係見被告駕駛車輛行駛軌跡有異，上前攔停盤查，發現被告為毒品人口且神情有異，經被告自願同意受搜索車輛後，警員詢問是否攜帶毒品，被告表示沒有，過程中多次詢問，被告均表示現已沒有再施用，隨後警員檢視被告手臂有無針孔痕跡時，被告表示其以前是以捲菸方式吸食，警員遂請被告將香菸盒裡面之香菸拿出來，過程中被告神情緊張，且僅將香菸抽出一半，警員發覺被告神情動作有異，便請被告將整根香菸拿出來，因而發現數根前端捲過之香菸與正常香菸不同，被告仍稱並非毒品，直至警員請派出所同仁支援檢驗包後，被告始坦承香菸內捲有海洛因等語。可知被告為警盤查之際，仍一再試圖掩飾犯行，巡邏警員基於偵辦毒品案件之經驗，已因現場具體跡證，合理懷疑被告涉嫌施用毒品之後，被告始坦承犯罪，亦無自首減刑之餘地。原判決念及被告坦白承認之犯後態度，並審酌上述一切情狀後，判處上述之刑，已屬從輕量刑，洵無過重情事。上訴意旨所執情詞，經核均不足以撼動原判決量刑之適法妥當性。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法或不當情形，其徒憑前詞，泛求從輕量刑，難認有理。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。