臺灣高等法院108年度抗字第177號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第177號

抗告人

即受刑人

陳麗芬

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國107年12月28日裁定（107年度聲字第2515號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠聲明異議意旨略以：臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官之「依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（下稱「定應執行刑調查表」）之編號1罪名應為竊盜，並非毒品，倘若抗告人即受刑人（下稱抗告人）定應執行刑後可申報外役監，因桃園地檢署檢察官失誤而造成抗告人權利受損喪失，懇請問誰負責；該調查表中有應一併聲請定執行刑之臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）101年度執助乙字第2209號有期徒刑3年10月、101年度執助乙字第2219號有期徒刑7月、102年度執助乙字第1108號、第1109號有期徒刑4年10月、1年10月、102年度執助乙字第1440號有期徒刑1年等案件未列入，抗告人為桃園地檢署指揮不當且不予重做調查表而耽誤抗告人之定刑權利，因而提出聲明異議等語。

㈡按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。又此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院103年度台抗字第58號裁定意旨參照）。

㈢受刑人所犯數罪，有數裁判以上者，係屬受刑人得請求檢察官聲請法院定其應執行刑問題，此並未涉及檢察官刑罰執行之積極指揮，自無檢察官執行指揮不當可言。準此，抗告人以其所犯之罪，檢察官未向法院聲請定應執行刑，而聲明異議，本非可取。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條亦有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而同法第50條併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言，亦即以該「首先判刑確定之日」作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。聲明異議意旨所列之各案經查係於桃園地檢署可定刑案件判決後所犯，與數罪併罰之規定不合，所請於法無據；上開不可與桃園地檢署定刑之數案則經轉送至臺灣新北地方檢察署，由該署調查是否可定刑等情，有桃園地檢署107年2月6日桃檢坤乙105執12759字第13326號函在卷可稽。而「定應執行刑調查表」所示之數罪，則因抗告人未表示同意定執行刑，業經桃園地檢署於107年6月5日以桃檢坤乙105執12759字第54645號函轉送臺灣臺北地方檢察署依法辦理。揆諸前揭說明，抗告人非以檢察官執行之指揮為不當提起聲明異議，並聲請定應執行刑，於法不合，並無所據。至「定應執行刑調查表」編號1之罪名原誤植為「毒品」，業經桃園地檢署更正為「竊盜」，並蓋有桃園地檢署執行科之更正章，附此敘明。綜上，抗告人所為異議及聲請定應執行之刑等事項，尚無理由，應予駁回。

二、抗告意旨略以：抗告人於調查表後空白處所列四件案件，即101年度執助字第2209號有期徒刑3年10月（偽造有價證券）、101年度執助字第2219號有期徒刑7月（偽造文書）、102年度執助乙字第1108號、第1109號有期徒刑4年10月、1年10月（偽造文書）、102年度執助乙字第1440號有期徒刑1年（偽造文書），均符合首先確定之科刑判決，亦即以該首先判決確定之日作為基準，則四件案件均為該日期之前所犯之各罪，亦應予以一併定刑；抗告人是在107年1月26日發現附件編號1之罪名誤植為「毒品」之錯誤，為何原裁定之附件角落之日期為107年1月23日，且抗告人之前所附上之附件並無更正章？抗告人有同意要定應執行刑，只因有錯誤，為了保障自身權益才不予回覆，並非不同意，懇請撤銷原審裁定，更為適法之裁定等語。

三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參見）。

四、經查：

㈠抗告人因犯「定應執行刑調查表」（即本裁定附表）所列編號1至32所示之各罪，先後經判決確定，因各罪兼有得易科罰金及不得易科罰金之罪，故由桃園地檢署檢察官依刑法第50條規定，以該調查表供抗告人勾選是否欲就各該罪聲請定應執行刑。抗告人於本案雖主張尚有其他案件應一併定刑，因而未於定應執行刑調查表簽名，然仍於提起本件抗告時表明欲就附表所示案件定刑之意，且查抗告人嗣已於另案同意請求檢察官聲請就附表編號1至32所示之罪合併定刑，檢察官因而就附表編號1至32之罪聲請臺灣桃園地方法院定其應執行刑，並經該院定刑在案等情，業據本院調取臺灣桃園地方法院108年度聲字第703號、本院108年度抗字第734號卷宗核閱無誤，先予敘明。

㈡抗告人主張下列臺中地檢署之受託執行案件，與本件附表所示檢察官聲請定刑之各罪，合於數罪併罰定執行刑之要件，認應一併定刑：⑴101年度執助字第2209號偽造有價證券案件（應執行有期徒刑3年10月）、⑵101年度執助字第2219號偽造文書案件（應執行有期徒刑7月）、⑶102年度執助乙字第1108號、第1109號偽造文書等案件（應執行有期徒刑4年10月、1年10月）、⑷102年度執助乙字第1440號偽造文書案件（應執行有期徒刑1年）。經本院調取上開各該卷宗檢閱結果：102年度執助乙字第1108號部分，抗告人因犯竊盜、詐欺、偽造文書等55罪，經本院以102年度聲字第1331號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，其中本院99年度上更一字第23號確定判決之51罪（即本院102年度聲字第1331號裁定附表編號5至55），其判決確定日（100年3月20日）係在附表編號28至32之罪判決確定日之前，為最先確定之案件，且附表編號28至32之罪均係在本院99年度上更一字第23號判決確定日前所犯，則本院99年度上更一字第23號判決之各罪似得依刑法第51條規定與附表編號28至32所示之罪定其應執行之刑；102年度執助乙字第1440號部分，抗告人係犯偽造文書案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第3258號判決應執行有期徒刑1年，經本院99年度上訴字第549號、最高法院99年度台上字第4949號駁回上訴，於99年8月5日確定，其判決確定日係在附表編號28至32之罪判決確定日之前，為最先確定之案件，且附表編號28至32之罪其犯罪日期均在本院99年度上訴字第549號確定日之前，則本院99年度上訴字第549號判決之各罪似亦得依刑法第51條規定與附表編號28至32所示之罪定其應執行之刑。從而，抗告人於檢察官指揮刑之執行中，發現尚有其他已確定之有罪判決與執行中之案件，合於定其應執行之刑之規定，請求檢察官聲請原審法院將上開得合併定刑之罪，與附表所示之罪，依刑法第51條規定，重新定其應執行之刑，尚非全然無據。桃園地檢署就抗告人多次請求該署合併聲請定刑一事，以107年2月6日桃檢坤乙105執12759字第13326號函覆抗告人稱：「台端所犯101年度執助字第2209號、第2219號、102年度執助乙字第1108號、第1109號、第1440號案件，於本署可定刑案件判決確定後所犯，與數罪併罰之規定不合，所請於法無據，礙難准許」等語（見原審107年度聲字第2515號卷第123頁），即與上開所述部分之罪應合於數罪併罰合併定刑要件之情形，有所不合。究竟前述102年度執助乙字第1108號（本院99年度上更一字第23號）、102年度執助乙字第1440號（本院99年度上訴字第549號）得否與附表編號28至32部分之罪合併定刑？檢察官就聲請定刑之附表各罪是否有「分組」錯誤之情形？均有進一步調查釐清之必要。因抗告人上開請求事項係在檢察官指揮刑之執行中，其准駁與否，至關抗告人之權益，茍不予處理或處理不當，將致抗告人蒙受不利益，抗告人執之據以聲明異議，於法自屬有據，原審法院自應查明抗告人異議之聲明是否有理由。乃原裁定遽認檢察官之指揮執行並無不當，而駁回抗告人異議之聲明，自非適法。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適當之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈