臺灣高等法院108年度上易字第1133號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1133號

上訴人

即被告

陳詩林

選任辯護人

林志嵩法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第560號，中華民國108年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

陳詩林有多次施用毒品紀錄，經裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑在案，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年2月2日下午4時5分警方採尿前回溯26小時內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於107年2月2日上午9時30分許，持搜索票前往宜蘭縣○○鄉○○路00○0 號陳詩林住處執行搜索，並採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力方面

㈠刑事訴訟上檢查身體及採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，難免對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，因具有強制處分之性質，為保障人權，採令狀主義。而鑑定人固須依刑事訴訟法第204 條、第204 條之1 及第205條之1 規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行採取分泌物、排泄物或其他相類之行為，然身為許可授權主體之檢察官、法官，本於偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，刑事訴訟法第204 條之3 第2 項復規定，法官、檢察官得強制實施檢查身體之處分，尤見法官、檢察官對檢查身體及採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，雖應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而，法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查、採樣取證，無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102 號判決參看）。簡言之，檢察官在法制設計上，對檢查身體及採樣等處分執行有立於指揮、主導之地位，在必要時並得主動核發鑑定許可書。

㈡警方因查緝訴外人鄭文堯所涉販毒案件，對鄭文堯實施通訊監察，發現本件上訴人即被告陳詩林（下稱被告）與鄭文堯間有電話聯繫，其2 人通話內容疑似為毒品交易，因而發覺被告涉犯毒品危害防制條例施用毒品罪嫌，乃由員警提出檢察官核發之強制採驗尿液許可書，將被告帶往警局，要求被告驗尿等情，此為被告所不爭執，並有臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於107 年2 月1 日核發之107 年度警聲強字第10號強制到場（強制採驗尿液）許可書影本在卷可參（原審卷第96頁）。證人即邱永傑員警於原審作證表示：「強制採驗尿液許可書在我們偵查隊上，做筆錄的是派出所同仁，偵訊地點與偵查隊不在同一樓，是不同辦公室。」、「我們去執行的時候，有拿檢察官的強制採驗尿液許可書給他看，他說他願意作證。」、「因當時被告同意，就沒有對被告進行強制採尿。」、「被告後來有同意，因為強制採尿會到醫院導尿，所以他後來有同意，因為他知道勢必還是必須接受採尿。」、「我們搜索及帶回來的時候，都有提示檢察官強制採尿的資料給他看，他要去採尿的時候，我們有拿給他看，告訴他這就是必須採尿。」等情（原審卷第91頁、第92頁），邱永傑警員所證被告見有檢方之強制採驗尿液許可書，情勢使然，最終同意驗尿乙節，與經驗法則相符，所證警方有提示檢察官強制採驗尿液許可書乙節，與被告於原審供述：「（審判長問：當天警方要採尿，有無跟你說如果你不同意驗尿，他們也會強制驗尿？）有這樣跟我講」、「我有看過（檢察官強制到場、強制採驗尿液許可書），警方在車上有給我看。」相符（原審卷第114 頁反面），參以被告於107 年7 月19日偵查庭，在李蒼棟律師陪同下，表示：「（檢察官問：對當日警方採尿過程有無意見？）沒有」（偵卷第43頁），則邱永傑警員證述被告同意採尿乙節，堪以採信。因三星警察分局偵訊地點與偵查隊不在同一樓層，被告因此未另立自願採尿同意書，然因被告當日既口頭同意採尿，不因其未簽立採尿書面同意書，而指本件採尿取證過程為違法。

二、認定被告犯罪之證據及理由

㈠原審勘驗被告107 年2 月2 日警詢筆錄，員警問以：「施用毒品之習慣？」被告答以：「沒……沒那麼常。」（原審卷第88頁），被告不否認平日偶有施用毒品之情，被告於警詢復供稱：「（警方提供乾淨空瓶2 瓶供你採尿，瓶內尿液是否為你親自排放，並當你面封籤？）是的。」（警卷第13頁），則送驗之尿液確為被告所排放，而警方採集之被告尿液，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，呈安非他命類代謝物陽性反應，復以氣相/ 液相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，甲基安非他命濃度為973 ng /mL（檢驗閾值500ng/mL）、安非他命濃度為416 ng/mL （檢驗閾值100ng/mL) ，均超出閾值濃度，有毒品犯罪嫌疑人尿液採集送驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心濫用藥物檢驗總表可稽（警卷第14頁、第15頁），是被告尿液確有甲基安非他命陽性反應無疑。

㈡本件被告上揭尿液檢驗報告，檢出甲基安非他命濃度為973ng /mL，較衛生主管機關公告閾值500ng ／mL高出近1 倍，檢出安非他命陽性反應，濃度為416ng /mL ，更較公告閾值100ng ／mL高出3 倍多，按目前藥物濫用檢驗程序，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法（EIA ），由於該分析法對結構類似之成分，可能產生反應，在初步檢驗呈陽性反應者，需採用另1 種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣象層析質譜儀分析法（GC/MS），以氣象層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應（改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函參看），是以，被告尿液檢驗結果足以認定為真實而採信。

㈢同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第一級毒品者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，並因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此為本院辦理施用毒品案件所知悉之事（另改制前管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函參看）；又吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局82年8 月6 日（82）技一字第4153號函參看）。因本件被告尿液之甲基安非他命濃度達973ng/mL、安非他命濃度達416ng /mL ，分別超出檢驗標準之500ng/mL、100ng/mL甚多，若被告僅係「意外」吸入二手煙，而非「故意」吸入含有毒品之氣體，其尿液當不可能檢出甲基安非他命等超高陽性濃度之反應。被告上訴所稱其可能是誤吸含有甲基安非他命之二手毒煙云云，為飾卸之詞。

㈣綜上，被告施用甲基安非他命之犯行，應可認定。

三、論罪之說明

㈠被告前於96年間因施用毒品，經原審96年度毒聲更字第1號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由原審97年度毒聲字第19號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1 月15日停止執行戒治釋放出所，並經前臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第6 號處分不起訴確定，在前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之100 年、102 年間，因施用第二級毒品，經原審100 年度易字第139 號判決判處有期徒刑4 月，並經本院101 年度上易字第706 號判決駁回上訴而確定，又因施用第二級毒品，經原審102 年度簡字第411 號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行及強制戒治完畢後5 年內有再犯施用毒品罪之情，本件依法應追訴處罰。

㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因⒈竊盜案件，經原審100年度易字第252號判決判處有期徒刑4月，經本院100年度上易字第1728號判決駁回上訴確定；⒉施用毒品，經原審100年度易字第139號判決判處有期徒刑4月，經本院101年度上易字第706號判決駁回上訴確定；⒊恐嚇案件，經原審100年度易字第817號判決判處有期徒刑2 月確定；前揭3 罪，經原審101 年度聲字第564 號裁定應執行有期徒刑9 月確定。⒋恐嚇取財案件，經原審101年度易字第127 號判決判處有期徒刑7 月，經本院102 年度上易字第647 號判決駁回上訴確定；⒌施用毒品，經原審102 年度簡字第411 號判決判處有期徒刑6 月確定；前揭2罪，經原審103 年度聲字第123 號裁定應執行有期徒刑1 年確定。⒍竊盜案件，經原審102 年度易字第447 號判決判處有期徒刑5 月，經本院103 年度上易字第653 號判決駁回上訴確定；⒎竊盜案件，經原審102 年度簡字第747 號判決判處有期徒刑6 月，經原審103 年度簡上字第7 號判決駁回上訴確定；⒏竊盜案件，經原審103 年度易字第138 號判決判處有期徒刑6 月，經本院103 年度上易字第1752號判決駁回上訴確定；此3 罪，經原審103 年度聲字第668 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定。⒐傷害案件，經原審101 年度易字第409 號判決判處有期徒刑2 月，經本院101 年度上易字第2813號判決駁回上訴確定；上開各罪接續執行，於104 年5 月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自78年起即犯案不斷，有多次竊盜、多次施用毒品、加重竊盜、妨害家庭、脫逃、毀損、恐嚇危害安全、恐嚇取財、傷害等前科紀錄，其中施用毒品約十次，為此多次進出戒治處所及監獄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件施用第二級毒品罪，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。

㈣被告選任辯護人林律師雖為被告辯護稱：被告有精神障礙、心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情，並提出被告身心中度障礙證明、重大傷病卡為證（原審卷第57頁、第58頁）。然原審勘驗被告警詢筆錄，被告表示：「我是配合警方要抓藥頭」、「當天我（在）宜蘭市泰山路金六結營區的大門口等紅綠燈，警方就上來叫我上車，說要我配合他們抓藥頭。」（原審卷第114 頁反面），被告在交叉路口，避免遭車輛碰撞，停等紅綠燈，並配合警方抓藥頭，則被告之判斷力，與常人相差無幾。尤其，被告於原審107 年12月17日審判庭陳稱：「當天我是配合警方辦案去查鄭文堯的販賣毒品案，叫我去○○路○○巷000號，三星分局偵查佐就打電話給我，要我幫他們看000 號的人，不要讓鄭文堯跑掉。」並表示：「知道施用甲基安非他命是違法的」（原審卷第70頁），在本院審理期間，面對法院訊問，尚能陳述：「我不同意採尿」、「我確實沒有吃，是警察硬要我尿的」（本院卷第68頁、第69頁），應答自如、否認犯行，並無理解困難或反應遲鈍等狀況。是被告並無精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情，無從依刑法第19條第2 項減輕其刑。

四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2 項，論以施用第二級毒品罪，在說明被告構成累犯後，審酌被告前有多次施用毒品紀錄，前經觀察勒戒、強制戒治後，復為本次施用毒品犯行，顯見其無法戒絕毒品，兼衡施用毒品主要為戕害己身健康，被告自陳國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持，及其他一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認定事實、適用法律，洵無不合，所量處之刑，無違罪刑相當原則。

五、被告上訴之評斷被告上訴，或以檢警採尿過程不合法，或以尿液甲基安非他命濃度僅973 ng/mL ，稍微超過標準，可能係其與朋友聊天時誤吸二手毒煙致有毒品反應，或請求依刑法第19條第2 項減輕其刑，然被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，所辯各節不足採信，業經本院一一說明、指駁如前，被告上訴所指，無非係就原審依職權所為取捨及心證形成之事項，再事爭執，並未提出新證據供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。