臺灣高等法院108年度上易字第1412號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　108年度上易字第1412號

上訴人

即被告

蔡金賢

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第254號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第117號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實

一、蔡金賢意圖為自己不法之所有，分別為下列竊盜犯行：

（一）於民國107 年1 月18日上午6 時許，攜帶客觀上可供兇器用之扳手1 支，駕駛真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子所有不詳車號之自用小客車，前往新竹縣○○市○○路00號六家國小後方停車場，先竊取魏灯亮所管領其配偶林青滿所有車牌號碼00-0000 號自用小客車之車牌1 面。

（二）蔡金賢竊得上開車牌後，復至新竹縣○○市○○○路○段00巷00號旁空地，持上開扳手竊取魏庚明所有車號00-0000 號自用小客車之車牌1 面，將竊得之2 面車牌懸掛在其前開所駕駛之不詳車號自用小客車上，供自己代步使用，並避免警方追查。

（三）蔡金賢竊得上開2 面車牌後，再度前往新竹縣○○市○○路00號六家國小後方停車場（補充理由書誤載為新竹縣○○市○○○路○段00巷00號旁空地），手持客觀上可供兇器用之螺絲起子敲破魏灯亮所管領其配偶林青滿所有車號000-0000號自用小客車左後車窗（毀損部分，未據提出告訴），竊得魏灯亮所有之行車紀錄器、汽車內零錢盒、露營小刀、公司識別證、悠遊卡、毯子及枕頭（價值共計新臺幣〈下同〉3萬元）等物得手後，遭甫出門之魏灯亮撞見，蔡金賢旋即駕駛上開自用小客車逃離現場，嗣經員警據報到場，於前揭車號000-0000號自小客車內尋獲蔡金賢遺留之SAMSUNG行動電話1支並調取監視器畫面而循線查獲。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭竊盜事實，除被告否認所持扳手、螺絲起子係兇器外，餘均據被告於原審時及本院審理中坦承不諱（詳原審卷第78頁、本院卷第93頁至第95頁），核與被害人魏灯亮、魏庚明、證人吳致毅於警詢、偵查中之證述情節相符（詳他字卷第8至11頁、偵字卷第10至11頁、第17至20頁、第76至78頁），並有道路監視器錄影畫面翻拍相片4張及現場照片12張、林青滿之報案紀錄、新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所107年1月18日之扣押物品目錄表各1份在卷可稽（詳他字卷第6至7頁、第17頁、偵字卷第28至35頁）。足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。

二、被告於本院審理時及提起上訴不服原審判決指稱：（一）公訴意旨所稱被告攜帶作為取得車號00-0000號自用小客車之車牌1面及車號00-0000號自用小客車之車牌1面時之扳手，並非兇器，僅係一般隨身工具之小扳手，而被告之所以會使用該扳手作為公訴意旨所指之竊盜罪，僅係為了使拆卸車牌容易，因此攜帶該扳手作為從事犯罪之工具，除自始根本沒有要使用該工具作為傷害他人生命、身體之用外，也因為該扳手體積小，且形狀也無尖銳之處因而有足以造成生命或身體傷害之虞，也因此被告主觀上自始不認該扳手屬於兇器，原審判決未考量被告自白有關扳手之情況，同時在扳手也未扣案足以確認犯罪，事實所認定之扳手是否在客觀上具有對生命、身體能產生一定之威脅，更無考量被告會攜帶此一形式之扳手，僅係因為便於實施犯罪行為，根本無意作為傷害他人生命、身體之用，因而認定被告因攜帶扳手而有加重竊盜罪之罪嫌，容有誤會。（二）公訴意旨所稱被告使用作為打破車號000-0000號自用小客車左後車窗使用之螺絲起子，亦非兇器，因上開螺絲起子並非被告一開始就攜帶的，而是被告取得車號00-0000號、車號00-0000號之車牌後，因一時糊塗想看看車號000-0000號自用小客車內之情況，在身上無工具下，才臨時在自己使用之車上，看到一把螺絲起子，並用該螺絲起子擊破車窗，也因為在車上找到之螺絲起子僅係短小之螺絲起子，且金屬桿之頂端並非銳利可作為傷害他人生命、身體或對於他人之生命、身體造成威脅之工具，僅是一般作為將螺絲鬆開及拴緊使用之工具，該螺絲起子並非被告實施本件犯罪行為前即攜帶作為犯罪工具外，被告主觀上也並不認為該螺絲起子是兇器，原審判決未考量被告自白有關螺絲起子狀況，同時在螺絲起子未扣案足以確認公訴意旨所稱被告使用之螺絲起子是否在客觀上具有對生命、身體能產生一定之威脅，更無考量被告並非攜帶該螺絲起子作為犯罪之用，僅係一時糊塗而欲察看車號000-0000號自用小客車內之情況下，臨時尋得而作為破窗之用，根本無意以該螺絲起子作為傷害他人生命、身體之用，因而認定被告攜帶螺絲起子竊盜而有加重竊盜之嫌，實有誤會云云（詳本院卷第25頁至第26頁被告刑事上訴理由狀、本院卷第90頁被告審理時所述），惟查：

（一）按「扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪。」（詳最高法院76年度台上字第3929號判決意旨）。查被告自承於竊取車號00-0000號及車號00-0000號之車牌時，以扳手拆卸車牌，且該扳手係屬金屬製品等語（詳本院卷第94頁至第95頁稱：「兩台車相距應該沒有一公尺，都是停放在他們自己家後方庭院的空地，我竊盜兩面車牌都是用小型扳手」、「（問：提示上訴理由狀所示照片並告以要旨，你說竊車牌的扳手及敲破車窗的螺絲起子是如你被證一所示？）是的。（問：扳手及螺絲起子都是鐵製的，其中螺絲起子有塑膠的把柄？）是的。」等語），復有被告上訴狀所附之照片可稽（詳本院卷第29頁），客觀上顯足以傷害人之生命、身體，揆諸前揭判決意旨，顯為兇器，被告上訴以主觀上沒有要傷害人之生命、身體而辯稱攜帶扳手行竊不構成攜帶兇器竊盜罪，顯與前揭最高法院判解說明不符，自不足採憑。

（二）次按「攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖及行竊時有人在場為必要。螺絲起子係金屬製品，質硬型尖，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，原判決認定為兇器，並以上訴人攜之行竊，為攜帶兇器竊盜，自無不合。」（詳最高法院85年度台上字第5457號判決意旨）。被告辯稱其原未攜帶螺絲起子前往車號000-0000號自用小客車停放處行竊，係因想要看車號000-0000號自用小客車車內物品，始臨時前往所駕駛之車上拿取螺絲起子，揆諸前述說明，仍構成攜帶兇器竊盜罪，況被告持螺絲起子打破車號000-0000號自用小客車車窗，目的亦係要查看車內有何財物俾便竊取，縱其攜帶之初無行兇之意圖，當時亦無人在場，仍無解於其構成攜帶兇器竊盜罪，觀諸依被告上訴狀所附螺絲起子之照片2張（詳本院卷第29頁），被告攜帶之螺絲起子除柄以塑膠材質包覆外，仍屬金屬製品，前端尖銳，自為客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應認為係屬兇器，持以行竊應成立加重竊盜罪，足見被告此部分之上訴自無理由。綜上，被告所辯及上訴狀所辯僅構成普通竊盜罪，不構成攜帶兇器竊盜罪乙節，尚不足採憑。從而本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

三、新舊法比較：查被告本案行為後，刑法第321 條業於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日起施行。修正前刑法第321 條第1 項第3 款係規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。」；修正後該條文則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之。」，經比較修正前後之法律，修正後刑法第321 條第1 項之犯竊盜罪，修正為犯前條第1項、第2項之罪，以杜絕犯竊佔罪而有本條第1項各款之事由時，有無本條適用之爭議，並將得併科之罰金刑上限提高為50萬元，則修正後刑法第321條第1項第3款規定並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第321條第1項第3款之規定。

四、按所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（詳最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告於本件犯行所攜帶之扳手1支及螺絲起子1支，均為金屬材質、質地堅硬，客觀上足對他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。核被告所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告上開3犯行，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。末查被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審易字第1600號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於105年12月5日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，且依司法院釋字第775號解釋文之意旨，審酌被告前已有竊盜前科紀錄，此番再為同樣罪質之竊盜犯行，足徵其刑罰反應力薄弱，均應予加重其刑，附此敘明。

五、原審詳為調查後，認被告犯上開3次加重竊盜犯行，事證明確，適用行為時刑法第321條第1項第3款、第47條第1項等規定為依據，並審酌被告不思以正途賺取財富，冀圖不勞而獲，恣意竊取他人財物，為本案之犯行，竊取被害人等所有之財物，更致被害人林青滿所有之自用小客車左後車窗不堪使用，顯不尊重他人財產權益，對社會治安影響甚鉅，亦可見其守法意識薄弱，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，然迄今尚未賠償被害人等所受之損害，亦未與被害人等達成民事和解，兼衡其國中畢業之智識程度，家中尚有母親，家庭經濟狀況勉持，目前從事貨運公司隨車助手，每月月薪約3萬元等一切情狀，分別就被告蔡金賢所犯上開3罪，各量處有期徒刑7月、7月、8月，並定其應執行有期1年6月，復就沒收部分詳為說明：（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查本件未扣案之犯罪所得，係如附表所示之物，經被告及被害人供陳明確（詳他字卷第9頁、偵字卷第76頁背面、本院卷第94頁），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告本件犯行所竊取之車號00-0000號、車號00-0000號之車牌各1面，雖為被告之犯罪所得，惟並未扣案，然上開車牌業經被害人林青滿、魏庚明另行辦理領牌手續而失其效用，業據被害人於偵訊時之證述在卷足參（詳偵字卷第76頁背面），考量車牌之本體價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收。（二）扣案之犯罪所用扳手1支及螺絲起子1支，雖為被告犯罪所用之物，惟被告供稱該扳手及螺絲起子已不知去向（詳偵字卷第77頁至第77頁背面），且被告已認罪，故無刑法上沒收之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。（三）末查扣案之SAMSUNG手機1支，經翻閱全案卷宗，並無證據證明為本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收等，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告上訴主張其行竊時所使用之扳手、螺絲起子，雖屬金屬材質然並非兇器云云，核無理由，業如前述，自應予以駁回。至經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第321條第1項第3款之規定。原審就本件被告所為犯行雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（詳最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。