臺灣高等法院108年度上訴字第2478號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2478號

上訴人

即被告

江志榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第100號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第2197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江志榮前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度毒聲字第211號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年4月12日釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2093號為不起訴處分確定；又因運輸第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以 102年度訴字第42號判處有期徒刑4年，上訴後，經本院以102年度上訴字第2312號判決撤銷改判處有期徒刑4年確定，於105年3 月23日因縮短刑期假釋出監所餘期間並付保護管束，於106 年10月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論（於本案均構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年9月27日下午1時許，在基隆市○○區○○街0巷0號4 樓住居處，以捲煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午2時30分至3時許，至臺北市○○區○○路00號友人張雲蘭住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時15分許，為警執行山地清查勤務，在臺北市○○區○○路00號外面（見大門未關），目視可見該址屋內客廳有明顯毒品，隨即入內並附帶搜索，當場查扣其本件施用所剩之第一級毒品海洛因9包（驗餘總淨重2.74公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘總淨重8.1533公克），嗣經警徵得其同意採尿送驗後呈嗎啡、安非他命及甲安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項傳聞法則規定之限制。刑事訴訟法第273條之1 第1項、第273條之2定有明文。查上訴人即被告江志榮（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之罪，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，且經原審告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，是本件應無傳聞法則規定之適用，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，復有臺北市政府警察局北投分局107年9月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片10張及扣案物採證照片4張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：113493號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心107年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年11月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書等在卷可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因9 包（驗餘總淨重2.74公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（驗餘總淨重8.1533公克）可佐，足徵被告前揭任意性自白應與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）按刑法第47 條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。查被告有如前揭所載之前案判罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告構成累犯之前案係運輸第三級毒品案件，與本件被告所犯係施用第一級、第二級毒品案件，雖犯罪態樣、手段不同，然均係與毒品相關之罪質，而其前既已知悉違反毒品危害防制條例之行為為法所嚴禁，並就刑罰對此究責一情，亦親身經歷，仍再犯本案，無視於政府所推動之禁毒政策，顯見被告嚴重欠缺法治觀念，先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，及依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑情形之必要，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（三）依毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告雖於警詢中供承其毒品來源為綽號「小龍」之成年男子（見毒偵字卷第18至19頁），惟警方迄今未有關被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺北市政府警察局北投分局 108年8 月27日北市警投分刑字第1083037625號函、臺灣士林地方檢察署108年8月28日士檢家律107毒偵2197字第1080039590 號函附卷可稽（見本院卷第53、55頁）。從而本案除被告指證外，尚無其他事證可認該人有販毒行為，仍須持續蒐證、偵查，無從認已因被告之供述查獲販毒之正犯或共犯，尚難依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑。

（四）至依毒品危害防制條例第17條第2項之規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品等罪，是被告縱於警詢、偵查及原審中自白犯行，亦無毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用，被告上訴意旨顯就法律適用所為之爭執，乃容有誤會。

三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於前所犯運輸毒品案件有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，為累犯，其前所犯與本案之犯罪類型均屬與毒品相關之案件，卻未見悔悟，再犯本案之罪，可見其對於刑罰之反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑，業如前述，原審以前案與本案並非同類案件，而未依刑法第47 條第1項規定加重其刑，容有未洽。被告上訴意旨主張其於警詢中已供出毒品來源上游及於偵審中均坦承不諱，其應適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，均為無理由，惟原判決既有上開適用法律違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒，又於107 年間再犯施用毒品之犯行，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其為高職畢業之智識程度、離婚、育有1 名未成年子女（原由被告扶養，現由阿公阿嬤照顧）、入所前從事捷運工程工作之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就得易科罰金之罪部分併諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：查本件扣案之米白色粉末8包及白色粉末1包共計9 包（驗餘總淨重2.74公克）、白色微黃結晶8包及白色結晶1 包共計9包（驗餘總淨重8.1533公克），業據被告供明均為其所有，且均為本件施用第一級、第二級毒品犯行所剩之物，且經警將前揭扣案物分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，前者均檢出第一級毒品海洛因成分，後者則均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該實驗室107年11月12日調科壹字第10723027570號鑑定書、該中心107年10月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐，既分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，分別於各該罪名項下宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18 條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。