臺灣高等法院108年度上訴字第2530號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2530號

上訴人

即被告

周志忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第591號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第9865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周志忠基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107年10月9日晚上某時許（起訴書誤載為107年10月10日2時32分為警採尿前回溯26小時內之某時），在其友人新北市三重區自強路之住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同年月10日1時10分許，經警持搜索票至新北市○○區○○街000巷0號執行搜索，在場之周志忠於有偵查犯罪權限之公務員發覺本件犯罪前，主動向員警自承有上揭施用甲基安非他命犯行，進而接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告周志忠均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均同意引用為證據（見本院卷第73至74、94至96頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見原審卷第48、54至55頁、本院卷第72、96頁），且其為警採尿送驗結果，係呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月29日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵卷第6至9頁），可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院103年度毒聲字第262號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復依同法院103年度毒聲字第500號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104年2月2 日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經同法院以105年度審訴字第1500號判決判處有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪，復又犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。是本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之說明：

一、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢又被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院103 年度交簡字第471號判決判處有期徒刑3月確定，於104年5月1 日執行完畢；又因施用毒品案件，經同法院105年度審訴字第1500號判決判處有期徒刑8月確定，於106年10月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表為憑，其於上開各罪有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告不僅因上開公共危險案件經判決執行，亦因與本案罪名、犯罪類型相同之施用毒品案件經判決及執行完畢，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。經查，警方於107年10月10日1時10分許在新北市三重區仁愛街580巷4號執行另案搜索，在場之被告於有偵查犯罪權限之公務員發覺其上揭施用毒品犯罪前，主動向員警自承有上揭施用甲基安非他命犯行，進而接受裁判等情，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見毒偵卷第6 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊108年8月13日新北警刑六字第1084039409號函所附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見本院卷第53至67頁），又被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，揆諸前揭說明，其就施用甲基安非他命部分自首，即生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

二、量刑及上訴駁回之說明：

㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品、第二級毒品犯行，事證明確，並依被告之供述更正檢察官起訴書關於被告施用毒品之時間，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條（漏載前段）、第47條第1 項、第55條、第62條前段等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並說明搜索現場扣得之物與本案無涉，不另宣告沒收或銷燬，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告原上訴爭執採尿程序違法云云，然於本院準備程序則供稱：採尿確實經過我同意，因為我母親身體不好，要洗腎，希望判輕一點等語（見本院卷第71頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。本件原審量刑時，已斟酌被告所為所生之危害、坦認犯行之犯罪後態度等刑法第57條各款所列情狀並敘明理由，而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無量刑瑕疵或違背法令之情形；且參以被告前案因施用毒品業經判處有期徒刑8 月確定，如前所述，其再犯本案，且係同時施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪情節，本院認原審就被告所犯經依累犯加重及自首減輕其刑等規定先加後減後予以量處有期徒刑8 月，尚無過重之情，縱再予審酌被告上訴所指之家庭狀況，亦不影響其量刑。是被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林承翰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。