臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

紀騏樺

選任辯護人

劉鑫成律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第345號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第21204號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，或獨自1人基於販賣第二級毒品之犯意，或與真實姓名年籍不詳之成年女性友人、或與真實姓名年籍不詳之成年男性友人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○以其所持用之門號0000000000號行動電話1支，作為附表編號1、2、4至7所示購毒者朱○冬（民國OO年OO月間生，真實姓名年籍詳卷）、杜正勳、林姿伶、陳明月與其聯繫毒品買賣交易事宜之用，而先後於附表所示時、地，以附表所示價格，販賣甲基安非他命予朱○冬2次、李明達1次、杜正勳2次、林姿伶1次、陳明月1次（各次販賣之時間、地點、數量、價格、交付毒品及收取價金之方式等，詳如附表所示）。嗣經警對上開行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第 158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第114至116、143至145頁、本院卷第91頁），核與證人即購毒者朱○冬、杜正勳、李明達、林姿伶、陳明月於警詢及偵查中證述情節大致相符（見他字第4548號卷一第5至13、15至20、23至30、165至167、293至297、413至417頁、他字第4548號卷二第41頁、偵字第21204 號卷第47至91、93至103、105至113、429至433、475至479 頁），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、被告與朱○冬以行動電話通訊軟體Telegram對話翻拍照片、臺北富邦銀行ATM交易明細翻拍照片、轉帳交易結果翻拍照片、被告所有之臺北富邦銀行帳號00000000000號帳戶交易明細紀錄等附卷可稽（見偵字第21204號卷第131至153、159至187、191至201、203至205、277 至351、353至367、369至391頁），事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與其各次販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告與上開不詳成年女性友人間就附表編號5所示犯行、被告與上開不詳成年男性友人就附表編號6所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈢被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣附表編號1、2所示購毒者朱○冬為89年12月間生，此據其陳明在卷（見他字第4548號卷一第23頁），其於附表編號1、2所示時、地向被告購毒時，雖係14歲以上未滿18歲之少年，惟被告供稱：係因買賣毒品而結識朱○冬，與朱○冬見過3 次面，不知其年齡，朱○冬每次都打扮得很成熟，和朱○冬在一起的朋友年紀也都比我大等語（見原審卷第145至146 頁），復查無證據足認被告於附表編號1、2所示行為時，明知或可預見朱○冬為少年，自難逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈤被告並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決意旨參照）。

⒉被告固於原審準備程序、審理及本院準備程序時自白本案犯行，然其於警詢及偵查中始終否認有與朱○冬等人進行毒品買賣交易，並於警詢時辯稱：不記得電話是不是我講的，我就沒有安非他命，交易內容不屬實；我也沒有用聊天軟體Telegram，朱○冬所稱綽號「小巴」之人也不是我云云（見偵字第21204號卷第7至38頁），於偵查中再辯稱：不記得有和陳明月見過面；沒有與李明達買賣毒品；沒有和杜正勳見過面；陳姿伶講的毒品交易應該不是我；我也不認識朱○冬；否認販賣第二級毒品罪云云（見他字第4548號卷二第9至15頁），其於偵查階段（包括警詢）既未自白附表所示販賣第二級毒品犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥關於刑法第59條之適用：

⒈刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。經查：

⑴被告賣出如附表編號1、4至6所示第二級毒品予朱○冬、杜正勳、林姿伶，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該次販賣之毒品數量較少，所得價款僅新臺幣（下同）1,000元或1,200元，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，是此部分犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就如附表編號1、4至6所示犯行，均酌減其刑。

⑵至被告販賣如附表編號2、3、7所示第二級毒品予朱○冬、李明達、陳明月，交易數量已達6公克、8公克、2公克，金額各達5,400元、7,000元、4,000元，犯罪之情節、危害他人身心健康及社會秩序之程度非輕，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦原審認被告單獨販賣第二級毒品共5次、共同販賣第二級毒品共2次，事證明確，而予分別論罪科刑，並為犯罪所得沒收之宣告，固非無見。惟查：⑴依卷內證據，僅足認定如附表編號1、2、4至7所示購毒者於取得毒品之前，或利用行動電話通訊軟體Telegram、或以撥打電話之方式，與持用行動電話門號0000000000號之被告聯繫毒品買賣交易相關事宜，而無從證明被告於附表編號3所示之交易前，亦有以上開門號與該次購毒者李明達聯繫該次交易事宜（惟關於此次犯行，仍有被告事後於107年5月9日以上開門號與李明達通話言及與此次交易數量「8個」相關之通訊監察譯文在卷可證〈見偵字第21204號卷第203頁〉，並經證人李明達指明上開期日之通話內容確係談論先前與被告間如附表編號3所示毒品交易之事，附此敘明），原審未察，遽於事實欄內認定被告如附表編號3所示犯行亦係「以持用之行動電話與買家聯繫毒品買賣事宜」云云（參見原審判決書第1頁第19至20行所載），除與卷證未合外，復未於事實欄具體載明被告如附表編號1、2、4至7犯行所持用之行動電話門號為何，亦有未當；⑵被告所持用之門號0000000000號行動電話，既屬供被告如附表編號1、2、4至7犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收、追徵，原審不察，漏未於主文及理由內載敘及此，同有違誤；⑶原判決事實欄並未記載被告施用第二級毒品，卻於理由欄謂：「就被告所為……各次施用第二級毒品之犯行，均屬犯意各別，……」云云（參見原審判決書第3頁第29至30行所載），自屬不當；⑷依被告如附表編號1、4至6所示犯罪之情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，亦有未合；⑸原判決於主文宣告「未扣案之犯罪所得……沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，於理由內卻載稱：「被告為本件犯行之犯罪所得，應……宣告沒收，於全部或一部不能宣告沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額」云云，顯有主文與理由矛盾之違誤。被告就原判決附表編號2、3、7部分上訴指摘原審未適用刑法第59條量刑不當，雖屬無理由，惟其就原判決附表編號1、4至6部分上訴請求依該條規定減輕其刑，則為有理由。是原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈧爰審酌被告正值青壯盛年，不思循正途取財，竟為一己私利，多次販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其各次犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、價格及犯罪所得、犯後終能於審判中坦承犯行、尚知悔悟等態度、自陳大學畢業之智識程度、先前擔任電腦工程師、現為汽車銷售業務員、家境尚可、須扶養外公、外婆等生活狀況（見原審卷第147至148頁）等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠未扣案如附表編號1至4、7「價格、支付價金之方式」欄所載各該次販賣第二級毒品所得價款，均由被告收取；至附表編號5、6部分，雖係被告與不詳成年女性友人或不詳成年男性友人共同販賣，而分由該等不詳男、女向購毒者杜正勳、林姿伶收取價金，惟細究被告與杜正勳、林姿伶交易模式，杜正勳、林姿伶皆係與被告聯繫洽談購買毒品事宜，被告僅指示上開不詳友人代為到場交付毒品、收取價金，復查無證據足認被告就該等犯罪所得如何與上開不詳人士分配，被告又不否認其確有收受該等價款之事實，自堪認該等犯罪所得，已由上開不詳人士全數轉交被告，而由被告取得。是未扣案如附表「價格、支付價金之方式」欄所示各該販賣第二級毒品所得價金，均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1支(含該門號SIM卡1枚），係被告所持用、供附表編號1、2、4至7犯罪所用之物，業如前述，不問是否屬犯罪行為人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。