臺灣高等法院108年度上訴字第777號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第777號

上訴人

即被告

林志宗

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1987號，中華民國107 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第7684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林志宗前因施用毒品，經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第8298號為命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國106 年11月10日起至108 年5 月9 日止。詎其猶不知悔改，於上開緩起訴期間內，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年6 月11日22時許，在新北市○○區○○街000 ○0 號3 樓住處，以將海洛因用水稀釋後置入注射針筒內施打之方式，施用海洛因1 次。嗣於107 年6 月12日14時55分許，在桃園市桃園區守法路76巷口前，因違規停車遇警盤查，經其同意執行搜索，在其所駕駛之車輛副駕駛座下扣得注射針筒1 支，復經其同意而採集尿液送驗，始偵悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：上訴人即被告林志宗上訴意旨略以：伊沒有同意搜索，警方取得之證據，都是違法取得，伊沒有同意採尿，採尿取得之證據不合法云云。然查：被告於案發時將ATV-7039號自小客車違規停在紅線上，警方見狀便向前勸導並查證身分，警方經被告同意下搜索被告身上及車內有無違禁品，於車內副駕駛座腳踏墊上方查獲注射針筒1 支，被告當場向警察坦承該針筒係其所有，警察就將被告依現行犯逮捕，帶回警局偵辦等情，業據被告於警詢時供述明確，有警詢筆錄及被告簽名之自願受搜索同意書在卷可據（見3800號毒偵卷第6 、14頁），且證人即執行搜索之警察黃少琦於本院審理時亦證稱：搜索前有經被告在現場自願同意等語（見本院卷第90頁），足見警察雖無搜索票，但係依刑事訴訟法第131 條之1 規定經被告同意而執行搜索，警察依法搜索取得之注射針筒，具有證據能力。又被告對警察採尿之過程，已明確表示無意見，已據被告於偵查中供明在卷（見3800號毒偵卷第39頁反面），是警察依法採得被告之尿液送驗，所取得之驗尿報告，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告林志宗於警詢、偵查、原審審理時均供認不諱，且經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月6 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑，足證被告之供述與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因強盜等案件，經本院以92年度上訴字第3613號判決判處應執行有期徒刑11年確定，於100 年9 月13日假釋出監付保護管束，於103 年3 月23日觀護期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，審酌被告另有施用第一、二級毒品前案，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院63年台上字第1101號判例參照）。被告於犯罪未被發覺前，自動向警察供述其於107 年6 月11日22時許在新北市○○區○○街000 ○0 號3樓住處內施用海洛因犯行，有警詢筆錄在卷可稽（見3800號毒偵卷第6 至7 頁），至警察於被告自首前，固在車上查獲注射針筒1 支，但被告尚未採尿送驗，僅可認定被告持有施用毒品器具行為，但不能遽認被告施用海洛因犯行已被發覺，並無礙於被告自首之認定。是被告於警詢之供述符合自首條件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

三、扣案之注射針筒1 支，係被告所有供犯罪所用之物，已據被告於原審準備程序中供述明確，依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

四、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審就被告施用第一級毒品之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴意旨指摘原判決採證不當，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告施用毒品海洛因，戕害自己身心健康，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，分別量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。