臺灣高等法院108年度原上訴字第49號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 09 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第49號上　訴　人
即　被　告　向皇錩
選任辯護人　江昭燕律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107 年度原訴字第3 號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第10506 號、第10507 號、第10745 號、第10746 號、第10747 號、第11470 號、第12637 號、第12758 號、第12845 號；移送併辦案號：同署107 年度偵字第848 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決關於附表一編號3 所示罪刑及定執行刑之部分撤銷。
向皇錩被訴附表一編號3 所示轉讓禁藥予汪芳正之部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、向皇錩為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，未經許可不得擅自轉讓、持有，竟先後為下列行為：
㈠基於對未成年人轉讓第二級毒品之犯意，於附表一編號1 所示時間、地點，以該編號所示方式，無償轉讓少許第二級毒品甲基安非他命供未成年人呂○瑄（民國92年8 月間生，年籍資料詳卷）施用。
㈡基於對未成年人轉讓第二級毒品及對成年人轉讓禁藥之犯意，於附表一編號2 所示時間、地點，以該編號所示方式，同時無償轉讓少許第二級毒品甲基安非他命禁藥供未成年人黃○森（92年2 月生，年籍資料詳卷）及成年人陳冠奕施用。二、嗣呂○瑄因106 年4 月8 日採尿送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，經警通知於106 年5
月2 日到案說明；員警復於106 年6 月14日19時10分許，在新北市○○區○○路000號之0之米蘭莊汽車旅館000號房間
內查獲向皇錩、黃○森、汪芳正等人（此次被訴附表一編號3轉讓禁藥予汪芳正之犯行無罪，詳下述；起訴書附表編號2讓讓第二級毒品予未成年人黃○森部分，業經原審諭知無罪確定），並扣得附表二所示之甲基安非他命1包等物，始分
別循線查知上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局、淡水分局、新店分局報告及新北市政府警察局少年警察隊函送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦（附表一編號2 部分）。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
本件此部分認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告向皇錩及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之4 、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：
㈠訊據被告矢口否認犯行，辯稱：並未轉讓甲基安非他命予呂○瑄、黃○森及陳冠奕云云。辯護人辯稱：呂○瑄、黃○森及陳冠奕指述不實、多所矛盾，且補強證據不足，應為有利被告之認定。
㈡附表一編號1 部分：
１此部分事實，迭據證人呂○瑄於警詢、偵訊、原審審理時證述甚詳（見偵10746 卷第13至14頁、偵10747 卷第9 至10頁、偵10506 卷第18頁【以上警詢】、第55至56頁、原審卷二第128 至130 、142 至143 、147 至149 頁筆錄），其證稱：被告是網路上認識的朋友，與被告曾是男女朋友，交往不到半年，被告有騎車送我去國中上學，應該知道我幾年級，於106 年4 月7 日當天，張永志亦在現場，且被告係將甲基安非他命放在玻璃球燒烤產生煙霧後，無償提供給我施用等語明確，核與證人張永志於106 年8 月24日偵訊、原審107
年9 月5 日審理時具結證稱：曾於106 年3 、4 月間目擊被告將甲基安非他命放入吸食器內加熱給呂○瑄施用等情相符（見偵10506 卷第93至94頁、原審卷一第290 至292 頁筆錄），而證人呂○瑄於106 年4 月8 日14時40分許，經警採集尿液鑑定，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號K1060171）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可佐（見偵10746 卷第23至25頁），足見證人呂○瑄證稱被告於106 年4 月7 日轉讓第二級毒品甲基安非他命予其施用等語，確有憑據，且亦符合施用甲基安非他命後採集尿液所能驗出安非他命類陽性反應之通常時限（96小時），堪予採信為真，則起訴書附表編號1 概括指稱此部分犯罪時間為106 年4 月初某日起至4 月底某日止之間，應予更正，附此敘明。
２被告及辯護人雖質疑證人呂○瑄於106 年4 月間之毒品來源眾多，如何能確知此次施用毒品來源係被告？既然被告無償提供毒品予呂○瑄，則其何須再向他人購買毒品？且呂○瑄對於何時與被告分手乙事前後所述不一，顯然不實云云。然查：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。
⑵觀諸證人呂○瑄106 年5 月2 日、同年月18日警詢、106 年12月12日偵訊應訊內容可知，證人呂○瑄始終證稱於106 年4 月間與被告係男女朋友關係，被告因而無償提供甲基安非他命（見偵10506 卷第18、112 頁、偵10747 卷第10頁筆錄），嗣於原審107 年10月3 日審理時，經辯護人詰問與被告確切交往期間，證人呂○瑄先答稱：「（問：4 月份何時與向皇錩分手？是月中還是月初或是月底？）不記得了」，後再經辯護人詰問，始答以：「（問：是4 月的上旬、中旬、下旬？）中旬吧」（見原審卷二第136 至137 頁筆錄），足見證人呂○瑄於原審審理時，因時間久遠，對於何時與被告分手，已然不復記憶，因辯護人再次詢問，乃以猜測語氣給予答覆，惟其關於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之證詞，始終如一，揆諸前開說明，自不得僅以證人呂○瑄無法確定與被告何時分手，逕認其證言均不可採；且證人呂○瑄年紀甚輕，並無太多因刑案接受詢問之經驗，尚查無其大費周章捏造與被告間之男女朋友關係以回答員警詢問被告何以無償提供毒品之跡證，被告否認與呂○瑄間曾交往之關係，卻有臨訟卸責之不實動機，相較之下，當以呂○瑄之證詞較為可信，被告如此答辯，反而得以佐證其欲規避轉讓毒品之責甚明。
⑶證人呂○瑄於106 年4 月間，除被告以外，固可能有其他提供毒品來源，惟其於106 年4 月8 日經警採尿送驗後，隨即於同年5 月2 日警詢時指訴被告轉讓毒品之上情，斯時距離施用、採尿時間尚近，其記憶理當清晰，且所述施用地點係與被告相關之處所，足徵其當無記憶混淆之虞；且衡諸常情，施用毒品之人同時有多處毒品來源，尚非特殊之事，或呂○瑄一時無足夠資力對外購買、或被告人就在身邊且有毒品可以提供，均無法排除其仍自被告處無償受讓毒品之可能性，以呂○瑄所述此次轉讓方式而言，被告就是把裝有甲基安非他命之吸食器加熱後順手拿給呂○瑄施用，此舉合於兩人關係，且無明顯不自然而不可信之處，被告與辯護人稱呂○瑄有其他毒品來源，就不可能自被告處受讓毒品，此一論斷悖於常情，並無合理因果關連，並非可採。
３被告及辯護人另質疑，證人呂○瑄、張永志均未能明確陳述此次被告無償轉讓毒品之地點，則張永志是否確有目擊上情，便有可疑。然而，證人呂○瑄證述：附表一編號1 之受讓毒品地點係在淡水區淡江大學側門旁，地址約略為水源街一段18巷之3 樓公寓，並詳細描述該處附近為「淡江大學的側門，附近有7-11、永和豆漿。那條街是下坡，下坡盡頭是寬寬的馬路」，與證人張永志所述：該處是在淡水水源街，在淡江大學下來一點的地方，該處是汪明男他朋友的地方，被告與汪明男等人都在一起等語相符（見偵10506 卷第93頁、原審卷一第294 至295 頁筆錄），被告於本院審理中亦自承有與張永志、呂○瑄一起在淡水水源街一段3 樓某室汪明男的地方見過面（見本院卷第230 、231 頁筆錄），核與卷附原審法院106 年度審簡字第1173號判決記載汪明男住處位於新北市淡水區水源街一段18巷24號3 樓302 室相符（見原審卷一第173 至174 頁），則被告、呂○瑄、張永志3 人所述地點並無不同，張永志所述目擊被告轉讓甲基安非他命予呂○瑄之地點，就是呂○瑄始終證述之同一地點，更足以補強呂○瑄之上開證述屬實。
４被告復以張永志於106 年5 月14日之自白書上記載：「其實拿毒品給丁丁（即證人呂○瑄）吸食的人是我本人」（見偵10506 卷第68頁）為據，辯稱當時係由張永志提供甲基安非他命予呂○瑄云云。惟呂○瑄之毒品來源本非單一，則張永志是否曾提供甲基安非他命予呂○瑄，與被告是否亦有提供甲基安非他命予呂○瑄，並無必然關聯，已如前述，況證人呂○瑄證稱：張永志雖曾在106 年4 、5 月間提供毒品，但地點係在汽車旅館（見原審卷二第131 頁筆錄），顯見被告與張永志係在不同地點提供甲基安非他命予呂○瑄，則被告此部分辯解，亦屬不足採信。
５至於被告及辯護人又於本院辯稱：無法確定當天呂○瑄施用之甲基安非他命出於被告，然而，證人呂○瑄就此業已證述翔實，並有證人張永志之證詞以為補強，被告否認與呂○瑄間曾是男女朋友，於本院甚至辯稱只有見過呂○瑄一次面（見本院卷第229 、231 頁審判筆錄），但於106 年7 月1 日警詢卻自行補充意見而供稱「呂○瑄每次蹺家都是我替她家人找到的，親自將她本人送到她爸爸面前」（見偵10747 卷第7 頁筆錄），於原審亦自承：「當初我會去找這個女生帶她去上課，是因為她爸爸一直找我，她蹺家都跑到張永志那邊，我也是透過張永志、葉子賢才知道這個女生，她常常蹺家，當初我也是直接帶她去學校，我看她進學校後就馬上聯絡她父親」（見原審卷二第149 頁審判筆錄），顯見被告對於2 人關係，於本院亟欲撇清、越說越淡，終至只見過一次面云云，相較之下，當以呂○瑄之證詞為可信，其當日受讓甲基安非他命之方式，就是接過手施用被告幫她裝好弄好之玻璃球吸食器（其內毒品當只有些許的量），被告上開各該辯解，均無法有效反駁此一事實，被告轉讓少量第二級毒品甲基安非他命予未成年人呂○瑄，已足堪認定。
㈢附表一編號2 部分：
１查陳冠奕於106 年5 月間住在附表一編號2 所示之租屋處（套房），並無償提供予同事姪子（即被告）、被告帶來的黃○森同住，同住期間由被告固定將裝有甲基安非他命之玻璃球放置在房間桌上，供陳冠奕、黃○森需要時自行取用，被告不曾制止等情，業據證人陳冠奕於警詢、偵訊、本院審理中，證人黃○森於警詢、偵訊、原審審理中分別證述在卷（見【陳冠奕】偵11869 卷第6 頁、偵10506 卷第106 頁、本院卷第168 至178 頁；【黃○森】偵12758 卷第9 頁、偵11869 卷第54、55頁、原審卷一第245 至247 、249 、263 頁筆錄），且其等所述被告提供甲基安非他命之方式、放置地點等細節，均互核相符，而證人黃○森於106 年6 月14日為警查獲後，隨即於翌日（15日）進入臺北少觀所，其後轉往桃園少輔院執行感化教育，迄原審審理時，仍未離開該院，有本院在監在押全國紀錄表存卷可參（見原審卷一第216 頁），則黃○森為警查獲後，顯然與被告及陳冠奕再無任何接觸，陳冠奕並於本院證稱此前根本不認識黃○森，同住期間幾乎沒講到幾次話，但在此情形下，該2 人所為證詞卻無扞格之處，足徵其等證述情節，應係實際經歷之事實，並非構陷誣攀被告。
２被告及辯護人雖辯稱：被告與證人陳冠奕、黃○森並無特殊交情，何以會無償轉讓甲基安非他命予該2 人，因認其等所述有違常情云云。然查，證人黃○森於106 年5 月間輟學蹺家、投靠被告，同住在陳冠奕租屋處，吃、住都靠被告，因貪圖被告提供之毒品，或與被告共同行竊，或依被告指示竊取財物，其中被告與黃○森於106 年6 月6 日共犯加重竊盜罪，被告業經原審法院另案判處有期徒刑7 月確定，黃○森則經同院少年法庭裁定感化教育等情，除據證人黃○森證述在卷（見偵12758 卷第10頁【警詢】、偵10745 卷第40頁【偵訊】、少調231 影卷第56至57頁【少年訊問】、原審卷一第246 、260 頁【原審審理】筆錄），並有本院被告前案紀錄表、原審法院107 年度審原易字第15號判決（見本院卷第146 至148 頁）存卷可參；而附表一編號2 所示地點，乃係證人陳冠奕所承租，無償提供被告、黃○森同住，已如前述，被告於本院自承有住在那邊，毒品放在桌上，有看到陳冠奕與黃○森用，沒有制止，對黃○森所供稱同住約一個月左右，吃飯錢都是被告提供的，亦表示沒有意見（見本院卷第178 、229 頁審判筆錄），足見被告係以提供甲基安非他命或吃食作為誘因或回報，令輟學蹺家之未成年人黃○森聽從其指令竊取財物，並得以共同使用證人陳冠奕上開租屋處，則被告前開答辯，純屬卸責之詞，無可憑採。
３辯護人於本院又辯稱該3 人是合資購買毒品云云，惟查，此一說法，除與被告於本院自承將毒品放在桌上看他們施用而沒有制止等語有所出入外，少年黃○森輟學蹺家，吃住都成問題，全部仰賴被告供應，甚至要聽令被告指示外出行竊，豈有可能另有資力與被告合資購買毒品，而陳冠奕無償提供租屋處給被告及被告所帶來之陌生人黃○森同住，3 人同住於此小套房，可以想見甚為擁擠、不便，被告未付租金、無庸承擔水電費用，無償提供些許毒品予陳冠奕作為回報，當屬合於情理之事，辯護人將之解釋成租金就是合資購買毒品之價金，卻未能說明何時、何地其2 人有此共識或約定，顯然流於臆測，並非事實。
４從而，被告確有附表編號2 所載，同時轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予未成年人黃○森及成年人陳冠奕。起訴及併辦意旨雖認被告自106 年5 月間某日起至同年6 月間某日止，無償轉讓甲基安非他命予黃○森施用，又自106 年5 月1 日起至同年月31日止間之某日，無償轉讓甲基安非他命予陳冠奕施用，然就此轉讓日期及次數，衡諸其2 人歷次所供同住期間等節，並從有利被告之認定，應限縮於106 年5 月間某日之某次，同時提供甲基安非他命予該2 人施用，較為合理，併此指明。
㈣綜上，本案此部分事證已明，被告各該犯行均洵堪認定，自均應依法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8
條第2 項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」）及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」），屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，適用藥事法處斷；惟於成年人對未成年人轉讓甲基安非他命，依毒品危害防制條例第9 條，有加重其刑至2 分之1 之特別規定，其法定本刑已較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之規定，而無再適用藥事法第83條第1 項之餘地。
㈡查被告於本件行為時為年滿20歲之成年人，而證人呂○瑄、黃○森於附表一編號1 、2 所示時間均係未滿16歲之少年，有其等之年籍資料在卷可考，且據被告所述：就其所知，黃○森、呂○瑄均係國中輟學生（見原審卷二第226 頁筆錄），足見被告為附表一編號1 、2 之行為時，主觀上確實知悉呂○瑄、黃○森斯時為未滿20歲之未成年人甚明。是核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依第9 條第1 項之規定加重其刑；又核被告就附表一編號2 所為，係同時犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（黃○森）、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（陳冠奕），並應依刑法第55條想像競合之規定，從重論以毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，且應依第9 條第1 項之規定加重其刑。
㈢公訴意旨認被告於附表一編號2 乃係分別轉讓甲基安非他命予證人黃○森、陳冠奕，應分論併罰，容有誤會。
㈣被告前開附表一編號1 、2 所示轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，各為其轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤毒品危害防制條例第9 條第1 項屬於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項後段所稱之特別規定，故附表一編號1 、2 無需再依該法第112 條第1 項前段規定加重其刑，附此指明。
㈥被告所犯上開附表一編號1 、2 之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、附表一編號1 、2 部分被告上訴無理由應予駁回：
原審同此認定，就此部分以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9
條第1 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第55條等規定，審酌被告無視第二級毒品甲基安非他命對於他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貿然轉讓第二級毒品甲基安非他命予輟學、年紀甚輕之未成年人黃○森、呂○瑄，助長其等沉迷毒癮，戕害其等身心健康，影響社會秩序甚鉅，又同時轉讓禁藥甲基安非他命予成年友人陳冠奕，致使毒害蔓延，且事後既未坦認犯行，亦未見絲毫悔意，兼衡被告轉讓甲基安非他命之動機、數量、次數、犯罪手段、所生危害，暨其素行、高職肄業之智識程度、原從事廚師工作，每月薪資約新臺幣3 至4 萬元、即將結婚生子等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑。經核原審此部分判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，均由本院逐一指駁如前，其辯解均不可採，其此部分上訴自無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告有如附表一編號3 所示之轉讓禁藥即甲基安非他命予成年友人汪芳正之犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、附表一編號3 部分犯嫌不能證明：
㈠起訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告供述、證人黃○森、汪芳正證述，以及扣案證物等為其論據。然被告堅詞否認犯罪，辯稱並未提供甲基安非他命予汪芳正。
㈡經查，被告係於106 年6 月12日20時許進入米蘭莊汽車旅館102 號房休息，嗣改為住宿，並於隔日（13日）12時退房離開，後於同年月14日3 時34分許，再行進入該旅館108 號房休息，嗣於當日19時10分許與黃○森、汪芳正在該處為警查獲，並扣得附表二所示之毒品等物，為被告、黃○森、汪芳正所坦認，並有米蘭莊汽車旅館107 年5 月21日函文及所附日報表、房客資料紀錄表、新北市政府警察局淡水分局中山路派出所106 年6 月14日19時臨檢紀錄表、同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索扣押在場人清冊、扣押物品收據、現場及扣案物照片、同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院106 年8 月3 日北榮毒鑑字第C7060653號毒品成分鑑定書存卷可參（見偵12637 卷第100 至115 頁、原審卷一第75、185 至193 頁），是此部分事實，首堪認定。
㈢然查，證人汪芳正於原審未到庭作證，於本院經傳喚、拘提到案，後又未遵期到庭作證；於106 年6 月15日警詢時陳稱：附表二所示之毒品等物都是黃○森所有，之前有施用甲基安非他命，但不知道毒品來源，也不知道被告與黃○森有無施用毒品或有無用附表二之工具施用毒品（見偵12637 卷第89、90頁筆錄）；於106 年7 月31日警詢時則陳稱：在米蘭莊汽車旅館內，當時吸食的甲基安非他命「是我朋友向皇錩及黃○森給我施用的」（見偵12845 卷第11頁筆錄）；但於106 年8 月14日偵訊時又具結證稱：我不知道何人帶安非他命，因為我中途有外出，回來就看到吸食器跟玻璃球（見偵10506 卷第77頁筆錄）。由上可知，其對在米蘭莊汽車旅館內施用之毒品來源，僅曾於警詢中指述過來自於被告，但同時又指稱也來自於黃○森，雖前已述及，黃○森應無資力購買毒品，但對此關鍵轉讓毒品之情節，僅有受讓者汪芳正一度於警詢所為有瑕疵之指述，汪芳正其他次警詢、偵訊證詞又不一致，復未能於院訊時到庭作證接受交互詰問，其證詞之真實性並無足夠擔保，是被告究有無於上開在米蘭莊汽車旅館房間內提供轉讓甲基安非他命予汪芳正，已有可疑，即便汪芳正、被告此次採尿結果均呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應（見偵10745 卷第45至46頁【被告】、第47至48頁【汪芳正】驗尿報告等書證），且確實有扣到附表二所示之毒品、吸食工具等物，足以確認其等當時都有施用甲基安非他命，但仍無法以此遽認汪芳正之毒品來源係來自於被告。
㈣雖證人黃○森始終證稱該次在汽車旅館被告曾無償提供甲基安非他命予汪芳正施用（見偵10745 卷第40頁、偵10506 卷第114 頁【以上偵訊】、原審卷一第244 、255 至260 頁筆錄），然黃○森係證稱其與汪芳正在旅館內施用之毒品都是來自於被告，如其所述為真，其與汪芳正均係受讓毒品之人，但就黃○森自己之部分，已因欠缺補強證據而經原審判處無罪確定，而就汪芳正之部分，其所為證詞仍居於類似受讓者之指述之地位，需要有其他補強證據予以補強，但即便以汪芳正之上開警詢證詞為補強，亦係明顯有瑕疵且不一致之補強事證（汪芳正甚至指稱黃○森亦係提供毒品之人之一），被告又始終堅詞否認犯罪，檢察官復別無舉證，自不能僅以需要補強之2 名受讓者之指述互為補強，其等指述本身又有明顯瑕疵且未經被告對質詰問（汪芳正），便認被告此部分犯嫌有罪之事證已足，此與前揭被告有罪部分，附表一編號1 呂○瑄之指述有目擊證人張永志之補強且無明顯瑕疵，編號2 有陳冠奕、黃○森始終一致且經院訊詰問之指述及被告不利於己之供述等事證為憑，乃截然不同之證明程度，併此指明。
㈤附表一編號3 所示，依檢察官所提出之證據，仍有前述證據上之合理懷疑存在，本院無從就被告此部分無償轉讓禁藥甲基安非他命予汪芳正之犯嫌形成有罪之確信。揆諸前開說明，卷存事證既不足以證明被告有公訴意旨所指此部分犯行，自應為被告無罪之諭知。
四、附表一編號3 之罪刑部分撤銷改判、沒收部分駁回上訴：
㈠罪刑及定應執行刑部分：
承上三之所述，被告被訴附表一編號3 之轉讓禁藥犯嫌，尚屬不能證明，原審就此部分未詳為斟酌汪芳正上開警詢證詞之明顯瑕疵，片段擷取該次警詢汪芳正提到被告無償提供毒品之證詞，遽為被告此部分有罪之認定，容有未洽，被告提起上訴否認此部分犯罪，指摘原判決認定事實有誤，為有理由，自應由本院將原判決此部分所諭知之罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪。又附表一編號3 部分，既然改判無罪，原判決所定附表一所示3 罪之應執行刑（有期徒刑2 年8 月）已失其附麗，亦應一併撤銷。
㈡沒收部分：
１按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案被告就原判決上開附表一編號3 有關罪刑部分提起上訴，其效力仍應及於沒收部分。
２按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第40條第1 項、第2 項、第38條第1
項分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知無罪判決之情形，縱未能判決有罪，對違禁物仍應於判決中併宣告沒收。
３是依上開說明，雖本院就附表一編號3 之部分，撤銷原判決所諭知之罪刑，改判被告無罪，然此次所查獲如附表二編號1 之甲基安非他命1 包，為藥事法所列管之禁藥，核屬刑法第38條第1 項之違禁物，自仍應依法宣告沒收，而原判決就此已依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收附表二編號1 所示之扣案甲基安非他命1 包，且認扣案如附表二編號2 、3 所示之物，均係黃○森所有，既非被告所有供犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知，核其結論於法並無違誤，自應認原判決此部分沒收之諭知，被告上訴為無理由，故駁回其此部分沒收之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官張嘉婷移送併辦，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 108　　年　　9 　　月　　10　　日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅

以上正本證明與原本無異。
附表一編號3無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中　　華　　民　　國　 108　　年　　9 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
附表一：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │受轉讓人│轉讓方式 │原審及本院判決結果 │
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│1 （│106 年4 月7 │新北市○○區│呂○瑄 │向皇錩將少許│向皇錩成年人對未成年人│
│即起│日某時（起訴│○○街○段00│ │第二級毒品甲│犯轉讓第二級毒品罪，處│
│訴書│書附表誤載為│巷00號0樓000│ │基安非他命置│有期徒刑壹年。 │
│附表│106 年4 月初│室汪明男住處│ │於玻璃球內燒│（本院駁回被告上訴） │
│編號│某日至4 月底│（起訴書附表│ │烤成煙，再無│ │
│1 ）│某日止之間，│誤載為新北市│ │償交予呂○瑄│ │
│ │應予更正） │○○區○○街│ │施用。 │ │
│ │ │0段00巷0號0 │ │ │ │
│ │ │樓000室，應 │ │ │ │
│ │ │予更正） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│2 （│106 年5 月間│新北市○○區│黃○森 │向皇錩將少許│向皇錩成年人對未成年人│
│即起│某日（起訴書│○○街0段00 │陳冠奕 │甲基安非他命│犯轉讓第二級毒品罪，處│
│訴書│附表誤載為10│巷0號0樓000 │ │放置於租屋處│有期徒刑壹年貳月。 │
│附表│6 年5 月1 日│室陳冠奕租屋│ │桌上之玻璃球│（本院駁回被告上訴） │
│編號│起至同年5 月│處（起訴書附│ │內，無償提供│ │
│3 、│31日止之某日│表誤載為000 │ │予黃○森、陳│ │
│4 ）│或6 月間某日│室，應予更正│ │冠奕施用。 │ │
│ │止，應予更正│） │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│3 （│106 年6 月12│新北市○○區│汪芳正 │向皇錩無償提│原判決諭知： │
│即起│日起至同年月│○○路000 號│ │供甲基安非他│向皇錩犯藥事法第八十三│
│訴書│14日止之不詳│之0 米蘭莊汽│ │命予汪芳正施│條第一項之轉讓禁藥罪，│
│附表│時間 │車旅館000號 │ │用。 │處有期徒刑柒月。 │
│編號│ │房間內 │ │ │（本院撤銷罪刑部分，改│
│5） │ │ │ │ │判無罪） │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │原判決諭知： │
│ │ │ │ │ │扣案之甲基安非他命壹包│
│ │ │ │ │ │含袋（驗餘淨重0.1519公│
│ │ │ │ │ │克）沒收。 │
│ │ │ │ │ │（本院駁回沒收部分之上│
│ │ │ │ │ │訴） │
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附表二：
┌──┬────────┬─────┬──────────────────┬───┐
│編號│品名 │性質 │數量 │所有人│
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│ 1 │甲基安非他命 │藥事法所列│1 包（含袋毛重0.3828公克，淨重0.1539│向皇錩│
│ │ │管之禁藥 │公克，取樣0.002 公克鑑定用罄，驗餘淨│ │
│ │ │ │重0.1519公克）。 │ │
│ │ │ │（見原審卷一第75頁毒品成分鑑定書） │ │
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│ 2 │安非他命吸食器 │與被告無關│2 組 │黃○森│
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│ 3 │玻璃球 │與被告無關│6 顆 │黃○森│
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