資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院108年度聲更一字第2號
臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲更一字第2號
- 聲請人
- 臺灣高等檢察署檢察官
- 受刑人
- 張德芳
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：107年度執聲字第1773號），本院裁定後經最高
法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文
張德芳犯如附表編號3、4、7 所示不得易科罰金之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張德芳因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第 5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條本文及第5 款亦有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算基準（最高法院57年度台抗字第198 號裁定意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號及94 年度台非字第21號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠本件受刑人張德芳因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣新北地方法院、臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑（詳如附表所示，其中附表編號7 所示之最後事實審判決日期應為106 年12月20日，檢察官聲請書誤載，應予更正）」），且均經分別確定在案，俱有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院107年度聲字第3665 號卷第8至62、72至80頁）。其中有得易科罰金之罪（附表編號1、
2、5 ）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7），合於刑法第50條第1項但書之規定，而依刑法第50條第2項，即須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。查本件受刑人前雖就附表編號1至5所示之罪部分聲請定應執行刑，並經本院106年度聲字第635號裁定其應執行刑為有期徒刑1年9月在案（見本院107年度聲字第3665 號卷第48 至50頁），惟本件既經檢察官就附表編號7所示之罪合併聲請定應執行刑，仍應再由受刑人請求檢察官聲請，惟受刑人並不同意聲請定其應執行刑，有受刑人親自簽名捺印之臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可稽（見本院107 年度聲字第3665號卷第4 頁），是本件得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得併合處罰。而應就得易科罰金之罪（附表編號1、2、5）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7），分別以觀。
㈡復按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298 號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。本件附表編號1至5 所示之罪，受刑人業已於107年8 月29日入監執行完畢乙情，此有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院107年度聲字第3665號卷第75 頁反面），惟本件附表編號3、4所示之罪既與附表編號7 所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號3、4、7 所示之數罪定其應執行之刑。
㈢至受刑人所犯如附表編號1、2、5 所示之罪既已執行完畢，即無再定應執行刑之實益；又如附表編號6 所示之施用第二級毒品罪，其犯罪時間為「105年9月15日」，係在附表編號1 所示施用第二級毒品罪之裁判確定日期「105年8月19日」之後，核與刑法第50條第1 項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。檢察官此部分聲請，於法不合，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，第53條、第51 條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ │ │（施用二級毒品）│（持有一級毒品）│（施用一級毒品）│ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑3月 │有期徒刑8月 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │104年11月3日 │104年10月間某日 │104年2月10日 │ │ │ │至104年11月3日 │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣臺北地方檢察│ │機關年度案號│署104年度毒偵字 │署105年度偵字第 │署104年度毒偵字 │ │ │第8459號 │6082號 │第1104號 │ ├─┬────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法院 │臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣臺北地方法院│ │後├────┼────────┼────────┼────────┤ │事│案號 │105年度簡字第 │105年度易字第770│105年度審訴緝字 │ │實│ │3722號 │號 │第54號 │ │審├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決日期│105年7月11日 │105年11月16日 │105年11月28日 │ ├─┼────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法院 │同上 │同上 │同上 │ │定├────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案號 │同上 │同上 │同上 │ │決├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │確定日期│105年8月19日 │105年12月13日 │105年12月20日 │ └─┴────┴────────┴────────┴────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │毒品危害防制條例│偽造印文 │毒品危害防制條例│ │ │（施用一級毒品）│ │（施用二級毒品）│ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑3月 │有期徒刑7月 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │104年5月16日 │104年5月16日 │105年9月15日 │ ├──────┼────────┴────────┼────────┤ │偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第 │臺灣桃園地方檢察│ │機關年度案號│1104號 │署105年度毒偵字 │ │ │ │第5385號 │ ├─┬────┼─────────────────┼────────┤ │最│法院 │臺灣臺北地方法院 │本院 │ │後├────┼─────────────────┼────────┤ │事│案號 │105年度審訴緝字第54號 │106年度上易字第 │ │實│ │ │1174號 │ │審├────┼─────────────────┼────────┤ │ │判決日期│105年11月28日 │106年8月29日 │ ├─┼────┼─────────────────┼────────┤ │確│法院 │同上 │同上 │ │定├────┼─────────────────┼────────┤ │判│案號 │同上 │同上 │ │決├────┼─────────────────┼────────┤ │ │確定日期│105年12月20日 │同上 │ └─┴────┴─────────────────┴────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 7 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │毒品危害防制條例│ │ │ │ │（販賣二級毒品）│ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑7年4月 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │104年5月13日 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察│ │ │ │機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ │ │ │4640號 │ │ │ ├─┬────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法院 │本院 │ │ │ │後├────┼────────┼────────┼────────┤ │事│案號 │106年度上訴字第 │ │ │ │實│ │2456號 │ │ │ │審├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決日期│106年12月20日 │ │ │ ├─┼────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法院 │最高法院 │ │ │ │定├────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案號 │107年度台上字第 │ │ │ │ │ │3095號 │ │ │ │決├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │確定日期│107年8月22日 │ │ │ └─┴────┴────────┴────────┴────────┘