臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王政烽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第541號，中華民國108年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1296號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王政烽明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年7月6日某時，在其位於新北市○○區○○路000 巷00○0號之住處內，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於翌日下午4時許，在上址住處，因另案為警拘提到案，經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品起訴程式之審查：

㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；又觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡查被告王政烽於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1351號裁定送觀察、勒戒，於88年12月14日因無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第345號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以91年度毒聲字第1301號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由新北地院以91年度毒聲字第2776號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因法律修正免予繼續執行強制戒治，並經新北地院以93年度訴字第1252號判處有期徒刑9月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於108年7月6日，分別為本案施用第一、二級毒品之犯行，即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本判決以下認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第65頁、本院卷第84頁）。又被告經警採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司108年7月19日之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第29、99頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審簡字第361號判處有期徒刑3月確定，甫於105年11月9日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，本院審酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，參以被告上開案件執行完畢之時間，及所犯均為施用毒品之案件，足認其對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，皆應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。

㈢被告雖辯稱：其係合在一起施用毒品，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處云云。然被告於原審已明確供稱：其係以針筒施用海洛因，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（見原審卷第65頁），其既然係分別以針筒及玻璃球施用海洛因及甲基安非他命，則其所辯：係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，自無可採。是其所犯上開二罪，顯然犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰之。

三、駁回被告上訴之理由：

㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，各量處有期徒刑8月、4月，並就判處4月部分，諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴主張其所犯之毒品罪係具有成癮性，未侵害他人法益，屬自殘行為，非必加重其刑，原審量刑過重；且其係一行為觸犯數罪名，應適用刑法第55條前段想像競合犯之規定云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審斟酌前開各節，而量處被告有期徒刑8月、4月，所為量刑實無過重情事。而被告所為構成累犯，原審參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨後，依累犯之規定，加重其刑，亦於法相符。另被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，而非以一行為觸犯數罪名，自無刑法第55條想像競合犯規定之適用，已說明如前。是被告執前詞，提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。