臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

戴柏誠

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第810號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與梁○詠（民國00年0月0日生，所涉部分業經臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉少年法庭以106年度少調字第1429號裁定不付審理）、張○崴（89年8月31日生，所涉部分業經桃園地院少年法庭以106年度少調字第1429號裁定不付審理）、吳○峻（89年7月22日生，所涉部分業經桃園地院少年法庭以106年度少護字第997號宣示付保護管束並為勞動服務）、李○坤（89年3月7日生，所涉部分已移送少年法庭審理）及其他真實姓名年籍資料不詳之人共組詐欺集團，由吳○峻吸收李○坤擔任取款車手，待真實姓名年籍不詳之詐欺團成員以電話詐騙被害人後，甲○○即將工作用行動電話、零用金透過梁○詠交付張○崴，再由張○崴轉交李○坤前往取款，取回之款項張○崴、吳○峻各可分得1％，李○坤可分得2％，餘款則交由甲○○、梁○詠與其他詐欺集團成員朋分花用。其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員自105年11月25日下午4時許起，以電話與甲○○聯絡，假冒為「新北市警察局警官林志華」，向甲○○佯稱其所有玉山銀行帳戶遭盜用並已被領取新臺幣（下同）3萬元，需交付玉山銀行存摺、印章、身分證、健保卡云云，欲取得甲○○所有之銀行存摺及印章後，進而提領該帳戶內款項。張○崴則於不詳時間、地點，自梁○詠處取得甲○○交付之SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、零用金1萬元後，於105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢區錢櫃KTV旁之全家便利商店廁所內，將上開行動電話、零用金交付予李○坤，李○坤遂於同日依所持用之該行動電話指示，前往甲○○位在屏東縣○○鄉○○巷00號之住處，欲拿取銀行存摺、印章等物。嗣因甲○○並無玉山銀行之帳戶，察覺有異，報警處理，由警方在場等候，於同日下午2時許，李○坤在甲○○住處外徘徊時，為警當場逮捕而未得逞，並扣得SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金495元、高鐵車票1張，始知上情。

二、案經新竹縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有何三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂之犯行，辯稱：我並沒有交付行動電話及現金給他人，沒有參與本件詐欺案件云云。經查：

㈠真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員自105年11月25日下午4時許起，以電話與被害人甲○○聯絡，假冒為「新北市警察局警官林志華」，向被害人佯稱其所有玉山銀行帳戶遭盜用並已被領取3萬元，需交付玉山銀行存摺、印章、身分證、健保卡云云；李○坤於105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢區錢櫃KTV旁之全家便利商店廁所內，取得SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及零用金1萬元後，於同日依所持用之行動電話指示，前往被害人位在屏東縣○○鄉○○巷00號之住處，欲拿取銀行存摺、印章等物，嗣於同日下午2時許，李○坤在被害人住處外徘徊時，為警當場逮捕而未得逞，並扣得SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金495元、高鐵車票1張等情，業據證人即被害人指證明確，且經證人即被害人女婿華泉如、證人李○坤證述在卷（見桃園地檢署106年度少連偵字第276號卷〈下稱少連偵字卷〉第77頁至第79頁、第57頁至第59頁、第62頁至第63頁、第66頁至第67頁、第108頁正反面），復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可憑（見少連偵字卷第88頁至第94頁），此情堪信為真實。

㈡依證人李○坤於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話1支、現金1萬元，是一名微信代號笑臉圖形的不詳姓名男子於105年11月29日早上，在桃園市中央東路的一家全家超商交給我的，行動電話是要詐騙被害人聯繫用的，現金1萬元做為車資跟零用錢，就是該名男子派我至屏東詐騙取款，105年11月29日上午11時10分自桃園發車至左營之高鐵票1張是我購買的，扣案495元是1萬元零用金剩餘的錢，我到達屏東縣長治鄉後，有一個男子打電話到上開手機告訴我地址，我使用上開公機時，有兩個人跟我聯絡，我都稱呼為哥哥，其中一個就是微信笑臉代號不詳姓名的男子即車手頭，車手頭告訴我取得財物的百分之2為報酬。我於105年11月27日先在微信認識暱稱野獸的男子，我不知道他的真實姓名，後來受介紹微笑臉圖形的男子給我認識，再由微笑臉圖形的男子跟我說明這次去屏東的作案手法，微笑臉圖形的男子應該就是犯罪嫌疑人指認紀錄表編號5之男子，野獸跟微笑臉圖形的男子應該都是車手頭等語（見少連偵字卷第57頁至第58頁、第61頁至第62頁、第66頁反面至第67頁）；於偵查時證述：105年11月29日下午2時，我在屏東縣長治鄉因擔任車手遭警察查獲，身上被查扣之行動電話是一個微信代號笑臉圖形的男子於105年11月29日早上8點，在中壢錢櫃KTV附近的全家便利商店交給我的，他另外給我1萬元當作車資跟零用金，警詢時我有指認編號5的男子就是笑臉圖形的男子，編號4就是綽號野獸的男子等語（見少連偵字卷第108頁正反面），佐以證人吳○峻證稱：我是將李○坤介紹給張○崴等語（見少連偵字卷第42頁、第113頁反面）及卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5與真實姓名年籍資料對照表所示編號5為「張○崴」，及指認犯罪嫌疑人紀錄表編號4與「Jun Feng Wu」之臉書資料（見少連偵字卷第68頁至第69頁、第71頁至第72頁），可知李○坤係先於通訊軟體微信中認識綽號野獸之男子即吳○峻後，再經由吳○峻之介紹，認識微信中代號笑臉圖形之男子即張○崴，而105年11月29日上午8時許，在桃園市中壢區錢櫃KTV旁之全家便利商店內，交付前開行動電話1支與零用金1萬元予李○坤，告以可分得取款金額百分之2之報酬，並指派其前往被害人屏東縣長治鄉住處者，為張○崴無訛。

㈢又依證人張○崴如下之證詞：

⒈於警詢時證稱：吳○峻介紹李○坤給梁○詠，我與吳○峻是幫梁○詠拿工作手機跟交通費用1萬元給李○坤，是梁○詠叫我與吳○峻擔任詐欺集團車手頭之角色，我們三人屬同一詐欺集團成員，是105年8月左右加入的等語（見少連偵字卷第25頁反面至第26頁反面）。

⒉於偵查時證述：李○坤這個車手是吳○峻介紹給我的，我有於105年11月29日，在中壢錢櫃KTV旁邊全家超商廁所內，交付聯絡用的手機跟1萬元零用金給李○坤，我的上手是被告，叫李○坤去拿錢是幫被告找的，我在警詢中說是梁○詠指示我跟吳○峻擔任車手頭角色，應該也不算是梁○詠指示，梁○詠不是我們兩個的上手，梁○詠是我治平高中的同學，也認識被告，是梁○詠跟我說被告有在做詐騙，是被告自己來找我們的，我們也是直接對到被告，不是對到梁○詠，工作機是被告給我的，我把手機連同SIM卡一起交給李○坤，車手如果取款成功，我可以分1％等語（見少連偵字卷第114頁正反面）。

⒊於原審審理時證稱：我是因為剪頭髮認識被告，我記得我有於105年11月29日早上8時，在中壢錢櫃旁邊的全家超商廁所內，拿工作機跟現金1萬元給李○坤那個車手，不是被告拿給我的，是梁○詠拿給我的，被告有問過我幫他找車手的事情，但我沒有去找，李○坤這個車手不是我找的，我於偵查中說是被告要我幫他找車手李○坤是實話，我在檢察官那邊說的都是事實等語（見桃園地院108年度訴字第810號卷〈下稱訴字卷〉二第96頁至第99頁）。

⒋於本院審理時證述：李○坤於105年11月29日下午2時，在屏東縣長治鄉擔任車手被抓，沒有取到款項一案，是我跟吳○峻要李○坤去的，我忘記車手李○坤是誰介紹給我的，我於偵查中說是吳○峻介紹的是實在的，我的上手是被告，我於警詢時說梁○詠是我們的上手，是因為那時候梁○詠拿作案手機、錢給我跟我朋友，我交給李○坤，所以我才說我的直接上手是梁○詠，我的上面是梁○詠，梁○詠的上面是被告，如果李○坤有拿到錢，由我交給梁○詠，再由梁○詠交給被告等語（見本院卷第131頁至第135頁）。

⒌固可見證人張○崴對於究係何人交付前開行動電話1支及現金1萬元，要其轉交予李○坤？其在詐欺集團之上手究係何人？之陳述有前後不一之情，惟其於本院審理時已明確陳述係由吳○峻介紹車手李○坤給其認識，其上手為梁○詠，係梁○詠交付本案行動電話1支及現金1萬元，由其轉交給車手李○坤，但被告為梁○詠之上手，如車手取款成功，其將款項交給梁○詠後，梁○詠會再轉交給被告。

㈣再依證人吳○峻如下之證詞：

⒈於警詢時證述：張○崴將工作手機及現金1萬元交付給李○坤時我不在場，但因為張○崴是車手頭，所以我有將李○坤介紹給張○崴，我在詐欺集團內就是擔任介紹車手給集團的角色，車手外出以假檢察官詐騙所得的百分之1就是我的獲利，我與張○崴係受梁○詠的指示擔任詐欺集團車手頭角色，至於梁○詠與何人接洽我不知情等語（見少連偵字卷第41頁反面至第42頁反面）。

⒉於偵查時證稱：我的上手是被告，我跟被告是剪頭髮認識的，105年11月29日給李○坤手機跟現金時我不在場，我只有介紹李○坤給張○崴認識，如果李○坤有拿到錢，我可以抽百分之1，除了李○坤外，我還有幫被告找過其他車手，我不知道車手的名字，就是從網咖找，105年11月29日車手李○坤在屏東取款被抓這件事，是被告指示跟介紹的等語（見少連偵字卷第113頁反面、第114頁反面）。

⒊於原審審理時證述：我跟朋友去理髮廳的時候認識被告，本件案發時我的角色是幫忙找車手，我把李○坤介紹給張○崴認識就是叫張○崴吸收他當車手，找李○坤當車手的這整個案件跟被告沒有關係，被告沒有叫我找車手，（後改稱）我之前在檢察官訊問時說被告是我上手這件事屬實，現在因為時間久遠，可能無法想起來，我是為張○崴找李○坤擔任取款車手，我知道張○崴的上手是被告，所以我是為被告找李○坤擔任取款車手，一開始我在警詢時說是梁○詠，是不願意講出被告，到了檢察官時我想交代清楚，才說出被告是我的上手，（後又改稱）是梁○詠要求張○崴找我去找車手，我不知道梁○詠跟被告是什麼關係等語（見訴字卷二第頁91至第94頁）。

⒋於本院審理時證稱：朋友都會去被告那邊剪頭髮，所以認識被告，梁○詠是我的高中同學，我當時擔任詐欺集團成員，我的上手是梁○詠，梁○詠的上面是被告，105年11月29日我跟張○崴隸屬同一個詐欺集團，我忘記我是怎麼介紹李○坤給張○崴的，我現在確認被告是我的上手等語（見本院卷第124頁至第127頁）。

⒌雖可見證人吳○峻對於其在詐欺集團之上手究係何人？之陳述前後反覆，然其於本院審理時亦已明確陳述其上手為梁○詠，被告則為梁○詠之上手，此節核與證人張○崴於本院審理時所證之詞相符，應堪採信。

㈤此外，依證人梁○詠於警詢時證稱：105年11月29日是張○崴拿工作手機跟交通費給李○坤，門號0000000000號行動電話自105年10月20日起至105年11月29日止均用於電信詐欺犯罪之用，該工作手機及每次犯案車手之交通費用都是被告給我的，張○崴、吳○峻是我治平高中的同學，被告是我找朋友洗頭認識的，李○坤我不認識，是被告找我加入詐欺集團，我於105年9月加入，我與被告、張○崴、吳○峻、李○坤都是同一個車手集團，我的上游是被告，我大部分的報酬都是臨櫃取款所獲得，車手交付給我的詐欺得手案件約5、6次等語（見少連偵字卷第15頁反面至第17頁反面）；於本院審理時證述：我於警詢時所述實在，我跟被告是剪頭髮認識的，105年11月29日這次的上手應該是被告等語（見本院卷第129頁），益徵被告與梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤屬同一詐欺集團之成員，除張○崴、吳○峻擔任車手頭，李○坤擔任車手外，梁○詠亦曾參與臨櫃取款或收受車手交付詐欺得手款項之行為，被告則屬梁○詠之上手，負責提供犯案時之行動電話及現金。

㈥綜此，依上開各該證人之證詞，可知被告於李○坤於105年11月29日南下至被害人位於屏東縣長治鄉之住處取款未果時，與梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤係屬同一詐欺集團之成員，負責提供前開行動電話1支與現金1萬元予梁○詠，由梁○詠交由張○崴於同日上午8時許，在桃園市中壢區錢櫃KTV旁之全家便利商店廁所內，轉交予吳○峻介紹之車手李○坤，被告與梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤及其他真實姓名年籍資料不詳之詐欺集團成員間，自具有意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔甚明。至本院雖於審理時當庭勘驗另案被告所有扣案之IPHONE行動電話後，製作其內通話紀錄與通訊軟體、聊天紀錄均自106年起，無105年之任何紀錄等內容之勘驗筆錄在卷（見本院卷第120頁）；然被告既自承該行動電話係於106年間參加詐欺集團用來聯絡車手之工作機（見本院卷第120頁），本難認與105年11月間之本案事實有關，況被告所使用之行動電話不只一支，此由另案尚扣得被告所有HTC行動電話一節可證，自難僅因前開IPHONE行動電話內無被告於105年間與他人之通訊紀錄，逕認其確無參與本案之犯行。是被告徒以前詞置辯，並不足取。本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。

㈡被告與上開詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢又梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤於行為時雖均係未滿18歲之少年，然被告並不認識李○坤，梁○詠、張○崴、吳○峻均係經由剪髮認識被告，業據渠等證述如前，證人張○崴復於原審審理時證稱：被告沒有問過我年紀等語（見訴字卷二第99頁）；證人吳○峻則於原審審理時證述：被告不知道我的年紀，我沒有跟被告講過等語（見訴字卷二第99頁至第100頁），則在卷內無其餘積極事證可證明被告明知梁○詠、張○崴、吳○峻、李○坤於行為時之實際年齡之情形下，依罪疑有利於被告之原則，即不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。

㈣被告雖已著手詐欺取財行為之實行，但因被害人已察覺有異報警，經警埋伏當場查獲，而未能得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈤原審以證人張○崴、吳○峻究係依被告或梁○詠之指示吸收李○坤擔任詐欺集團取款車手，並交付行動電話及零用金一節之陳述有重大瑕疵，且卷內查無積極證據認定被告有參與本件詐欺取財之犯行為由，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告於行為時為年約21歲之成年人，正值青壯，竟不思循正途賺取金錢，牟取財物，反與詐欺集團成員共同為本件加重詐欺取財之犯行，所為自屬非是，幸被害人發覺有異，報警處理，始未造成被害人受有實質上之損害，然其犯後卻矯卸其詞，未見悔悟之意，兼衡其自陳高中畢業，與母親同住，先前從事美髮行業（見本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，『應剝奪標的之所在，即為沒收之所在』。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理」，及「倘該得沒收的供犯罪所用之物，係屬共同犯罪行為人（本人）者，無論其人是否為共同被告，仍得僅在被告本人之刑事訴訟程序中為調查、辯論、審判，然後依刑法第38條第2項前段或其相關特別規定（例如毒品危害防制條例第19條第1項），宣告沒收，尚無開啟第三人參與沒收程序之必要（最高法院107年度台上字第2697號判決、同院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。扣案SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）（見少年偵字卷第91頁），係由被告提供，復經由梁○詠、張○崴轉交予車手李○坤，是要詐騙被害人聯繫用的，已經證人李○坤、張○崴證述如前，為供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，併予宣告沒收之。至扣案現金495元，經證人李○坤證稱係被告經由梁○詠、張○崴轉交之車資及零用金1萬元所剩餘之金額，已非屬被告所有之物，高鐵車票1張則係李○坤用零用金1萬元所購買，亦非屬被告所有，且因已逾期而不具有刑法上之重要性，即均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文　中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。