臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

翁偉謙

上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第1483號，中華民國109年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8208號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳國祥、張憶玟（均由臺灣士林地方法院另行審結，陳國祥經判處有期徒刑7月確定，張憶玟判處有期徒刑7月，緩刑2年確定）於民國108年5月8日23時40分許，在臺北市北投區杏林一路與杏林一路1巷交岔口，見陳炳煌所有故障待維修之白鐵製雞排攤車置放路旁，陳國祥遂通知翁偉謙駕駛自用小貨車前來，陳國祥、張憶玟及翁偉謙即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳國祥持其所有客觀上足供兇器使用之斜嘴鉗1支，剪斷將該攤車綁於路邊圍欄之防盜鐵絲，三人再合力將該攤車搬上翁偉謙駕駛之自用小貨車而竊取之，得手後即由翁偉謙載運至新北市○○區○○路000巷00號之20之桐鋅企業社，以2,800元價格變賣，翁偉謙分得1,100元，其餘歸陳國祥、張憶玟所有。嗣陳炳煌發覺遭竊，報警處理，經警調閱現場監視器錄影影像，循線查悉上情，並扣得陳國祥所有供犯本案所用之斜嘴鉗1支。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告翁偉謙經本院合法傳喚，未到庭陳述，但查：被告於警詢、偵查時均坦承：當晚因陳國祥邀約而駕駛小貨車前往該處載運攤車。陳國祥將攤車上告示拆除及剪斷綑綁的鐵絲後，三人一起將該攤車搬上貨車，並將之賣給蘆洲的桐鋅企業社，得款2,800元，其分得1,100元等情不諱，復於原審審理時坦承犯行，核與證人即同案被告陳國祥、張憶玟及證人即被害人陳炳煌、證人即桐鋅企業社員工陳何榤於警詢及偵查中證述情節相符，並有現場監視錄影光碟暨錄影畫面翻拍照片1份附卷及斜嘴鉗1支扣案足憑。雖證人陳何榤證稱：該攤車都是灰塵，輪子少了1個；證人陳炳煌證稱：該攤車約半年沒有使用，因為沒有屋頂、輪子壞掉等語，但證人陳炳煌亦稱：我準備修理，且有用鐵絲綁住路旁圍欄，並寫請不要搬走等語，與被告所述陳國祥將攤車上告示拆除及剪斷綑綁的鐵絲等情相符，是該攤車自客觀上應可判斷屬有主物，而非他人廢棄、可供人隨意撿拾之物甚明。綜上，本案事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件犯行後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。該條項各款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟上開規定之法定刑已由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告。

㈡按攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重構成要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之斜嘴鉗1支，係由質地堅硬之金屬材質製成，且可用以破壞金屬鐵絲，此有該扣案物之照片在卷足稽（見偵卷第96頁），如持以攻擊他人，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與同案被告陳國祥、張憶玟間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度台上字第360號判決意旨參照）。原判決以被告非居於主導地位，且所竊得之財物非鉅，復經同案被告陳國祥與被害人達成和解，堪認尚具悔意，依被告犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。但犯罪分工及法益受害程度、事後坦承犯罪、和解之態度等情狀，並非犯罪特殊之原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據為酌量減輕之理由。況被告前曾有犯竊盜罪之前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可按，本案攤車雖然破舊，但仍是有主物，已如前述，被告僅因陳國祥邀約即夥同他人竊取財物，其犯罪並無特殊之原因與環境等，在客觀上難認足以引起一般同情，原判決適用刑法第59條酌減其刑而量處低於法定刑之有期徒刑5月，難謂妥適。檢察官執此理由上訴，認有理由，應由本院撤銷改判之。

㈣爰以行為人責任為基礎，並審酌被告不思正道取財，因同案被告陳國祥提議，即與同案被告陳國祥、張憶玟一同竊取他人財物，破壞社會秩序及他人財產安全，法治觀念淡薄，所為可議，惟念及被告犯後坦承犯行，且同案被告陳國祥已賠償被害人12,000元，被害人並表明無意追究等情，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所竊得財物價值不高及其參與犯罪分工之程度，兼衡被告高職畢業之智識程度、經濟勉持之生活經濟狀況（見原審審易字卷第401頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤扣案之尖嘴鉗1支，係被告與同案被告陳國祥、張憶玟間共同犯本案犯行所用之物，且係同案被告陳國祥所有，業據同案被告陳國祥供承在卷（見原審審易字卷第91頁），卷內復查無證據足認前開物品係被告所有或有共同處分權，無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。又同案被告陳國祥已與被害人達成和解並賠償被害人之損失12,000元，又和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容之意，則被害人所受損害既已能獲得彌補，如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告之犯罪所得，自無再予宣告沒收犯罪不法利得之必要，至於其與同案被告陳國祥間關於上開和解金額之內部分攤，乃其等內部事務，應由其二人另循民事途徑解決。又被告遭扣案之彩色迷彩褲1件、無袖上衣1件，僅分別係被告為本案竊盜犯行時偶然穿戴之物，尚無證據足認該等衣物係其為掩飾身份、遮掩面貌以防遭人指認而穿著，對於本案具體犯罪之實現並無工具性之直接關聯，自非屬供犯罪所用之物，自無庸宣告沒收，均附此敘明。

三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官白忠志提起公訴，檢察官謝幸容提起上訴，檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。