臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許書豪

選任辯護人

王聖傑律師

黃昱傑律師

陳偉倫律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第683號，中華民國109年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13852號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許書豪明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年5月31日下午2 時36分許，持其所有門號0000000000號行動電話接獲郭佳儒傳送訊息表示欲購買甲基安非他命及大麻，雙方議定1台甲基安非他命（重約35公克）之價格為新臺幣（下同）5萬3,000元後，郭佳儒即表示欲購買甲基安非他命3台（重約105公克）及大麻1包（大麻價格另議），許書豪應允後，即攜帶毒品依約前往臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號欲與郭佳儒見面交易，惟郭佳儒於同日下午5時35分許，因另案遭警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上址搜索，警方自郭佳儒行動電話訊息查知上開交易內容，並查知許書豪傳訊表示其已到達「一品活蝦」餐廳（址設臺北市松山區市○○道0段000號），遂循線於同日下午5時45分許，在臺北市松山區市○○道0段000號旁，發現許書豪駕駛車號0000-00號自用小客車臨停該處而查獲許書豪，經其同意搜索後在其所駕駛之自用小客車內扣得甲基安非他命3包（驗前總毛重共計108.60公克，驗前總淨重共計105.87公克，鑑驗取用0.05公克，驗餘總淨重共計105.82公克，純度約72% ，驗前總純質淨重共計76.22公克）、大麻1包（驗前淨重7.36公克，驗餘淨重7.33公克）、電子磅秤1台、搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），因而未能完成交易而未遂。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告許書豪及其辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第114至115頁、第167至175頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱（見偵卷第11至21頁、第83至84頁、第107至111頁、原審卷第56至58頁、第140至142頁、本院卷第112、174頁），核與證人郭佳儒於警詢及偵查中（見他卷第17至26頁，偵卷第137至141頁）證述情節大致相符，並有現場照片7 張（見偵卷第49至52頁）、郭佳儒手機對話紀錄翻拍照片14張（見偵字卷第67至80頁），且扣案之煙草檢品1包（驗前淨重7.36公克，驗餘淨重7.33公克），經鑑驗檢出大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月28日調科壹字第10823013140 號鑑定書1 份（見偵卷第119頁）存卷可佐，扣案之白色晶體3包（驗前總毛重共計108.60公克，驗前總淨重共計105.87公克，鑑驗取用0.05公克，驗餘總淨重共計105.82公克，純度約72% ，驗前總純質淨重共計76.22公克），經鑑驗檢出甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局108年7月25日刑鑑字第1080054419號鑑定書1份（見偵卷第189頁正反面）存卷可參，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信；又證人郭佳儒雖於偵查中證稱其係於案發當日為警搜索時，為配合員警找出毒品來源故向被告佯稱欲購買毒品云云（見偵卷第137至141頁），然證人郭佳儒於警詢中卻證稱警方於案發當日下午5時35分許持搜索票至其位於臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓住處搜索時，發現被告多次打電話給其，警方當場勘驗其行動電話後發覺其與被告於案發當日所為之毒品交易訊息，方至臺北市松山區市○○道0段000號外查獲被告等語（見他卷第17至26頁），復觀諸證人郭佳儒向被告表示欲購買毒品之時間係案發當日下午2時36分許，業如前述，且警方至證人郭佳儒上開住所實施搜索之時間為案發當日下午5時35許起至該日晚間8 時許止，此有搜索扣押筆錄1份（見他卷第41至43頁）存卷可參，顯見證人郭佳儒係先傳送訊息向被告購買毒品，方於約定碰面之前為警查獲其等交易毒品之情事，故其於偵查中證稱係為配合員警查緝毒品來源故向被告佯裝購買毒品云云，應非屬實，是起訴書記載郭佳儒係為供出毒品來源及上游而無購買真意乙節，容有誤會，併此敘明。

㈡被告於原審審理中供稱：伊欲賣給郭佳儒的甲基安非他命，1 包賺取3,000元的價差；大麻1 包欲賺取1,000 元價差等語（見原審卷第141至142頁），足認其確有從中牟利，況甲基安非他命及大麻均為第二級毒品，取得不易，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而被告與郭佳儒並無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該機交易，更承擔於運送途中隨時可能遭查獲之風險將毒品送至交易地點之理，益證被告確實有從中牟利之意圖。

㈢本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應予依法論科。

三、法律適用

㈠新舊法比較

⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。

⒉查被告犯本件販賣第二級毒品未遂犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品純質淨重逾20公克（甲基安非他命）、持有第二級毒品（大麻）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然未能完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查、原審及本院審判中均自白販賣本件販賣第二級毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又被告有前揭減輕事由，應依法遞減之。

㈤關於毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4053號判決意旨參照）。被告於本院固供稱本案毒品來源係108年5月向鄭勝中購得（見本院卷第113頁），然查：

⒈另案被告鄭勝中固曾因涉嫌於108年5月29日某時許，在新北市○○區○○○路000號2樓，以4萬元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命1台予許書豪，經檢察官簽分偵辦，嗣經檢察官以鄭勝中就有無於上述時、地販售第二級毒品甲基安非他命予許書豪乙情辯稱已不復記憶、許書豪固指訴綽號「中中」之男子即為鄭勝中，然遍觀全卷，並無其他事證足以佐證許書豪所述為真、亦未查有鄭勝中販賣第二級毒品之通訊監察內容，除許書豪單一指證外，亦無其他證人之證述，復無扣得大量交易款項或毒品、記事本、行動電話簡訊等可資證明鄭勝中有於上開時地、販售毒品予許書豪之積極證據，是自難僅憑證人之單一陳述，遽認鄭勝中有何販賣毒品之犯行，應認其罪嫌不足，而為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議而確定，有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第3037號不起訴處分書（見本院卷第67至69頁，不起訴處分日期109年6月9日）、臺灣高等檢察署109年度上職議字第5543號處分書（見本院卷第71頁）附卷可稽。

⒉鄭勝中固已因販賣第二級毒品予本案被告許書豪未遂之犯行，經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，然被訴販賣未遂時間係108年6月1日下午4時30分許，晚於被告本案犯行（108年5月31日），且未交易完成，有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字4722、12158、31473號起訴書附卷可查（見本院卷第137至147頁，起訴日期109年9月4日）；是鄭勝中上開被訴販賣第二級毒品未遂犯行，顯非被告所犯本案販賣第二級毒品未遂罪之毒品來源。

⒊綜上，依上開檢察官偵查結果，顯不足以認定鄭勝中係被告本案犯行之毒品來源，從而本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。臺灣新北地方檢察署固曾於109年6月2日以新北檢德言108他7666字第1090053433號函文表示「本股確有因被告許書豪於警詢中供出上游而查獲被告鄭勝中，且鄭勝中亦自白該次犯行，請查照。」（見本院卷第47頁），惟發函當時上開鄭勝中案均尚未偵查終結，則究竟有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自仍應以前開109年度偵字第3037號（不起訴處分）、109年度偵字第4722、12158、31473號案（起訴販賣未遂）之偵查結果為斷，上開臺灣新北地方檢察署109年6月2日函不足引為有利被告之認定，併此敘明。

四、撤銷改判之理由、量刑及沒收

㈠原審審理後認被告販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨）。查被告於108年5月31日因本案經警查獲後，曾配合員警查獲鄭勝中、蔡明輝等人108年6月1日共同販賣第二級毒品未遂犯行，有臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4722、12158、31473號起訴書附卷可參（見本院卷第137至147頁），雖未符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，已如前述，仍足認被告犯後態度有助警方將販毒者繩之以法，原審量刑時漏未審酌此節，而予以科刑，尚有未洽；被告上訴主張其應有修正前毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，雖非可採，理由如前，然原審既有前開漏未審酌之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視於販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，意圖營利而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命及大麻未遂之犯行，所為實屬不該，本案所欲交易之毒品重量及金額非少，然未及賣出即遭查獲，幸未流入市面，被告犯後坦認犯行，於本案遭查獲後，即配合警方調查因而查獲他人販賣毒品未遂犯行，犯後態度甚佳；並斟酌被告之年齡、素行、自述大學觀光休閒系畢業、家庭經濟狀況勉持、曾任環保局委外稽查員近10年、廚房學徒，後在菜市場工作、每日收入約1千元、未婚無子女、與母親同住、自陳有呼吸中止症而染上毒癮、因施用毒品需款而為販賣毒品行為等情（見偵卷第11頁、原審卷第143至144頁）及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收

⒈扣案如附表編號一、二所示之物，分別經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命及大麻成分，業如前述，係被告為本案販賣第二級毒品未遂犯行而遭查獲之第二級毒品，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而包裹該毒品之外包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該包裝袋應視同毒品，一併沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收銷燬，併此敘明。

⒉扣案如附表編號三所示之物，為被告所有，供其為本案犯罪所用，扣案如附表編號四所示之行動電話1具，為被告所有，供其聯繫本案犯行所用，業據其供陳在卷（見原審卷第139至141頁），自均應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條、第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。