臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭中豪

選任辯護人

蔡順雄律師

鄭凱威律師

郭子揚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第59號，中華民國109年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第618號、第3424號，併辦案號：同署109年度偵字第4488號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2 條公告之管制物品，非經主管機關同意，不得持有、販賣、運輸及私運來臺，因透過TELEGRAM網路通訊軟體獲悉真實姓名年籍不詳、自稱「JASON」之成年男子，在兜售第二級毒品大麻，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，及與JASON 共同運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國108年12月2日，以價值新臺幣（下同）9 萬4,000元之比特幣，向JASON 購買450公克大麻，由JASON 於同年月9日以「CHANG JIANG LIU」為收件人、「新北市○○區○○路0 段000號」甲○○工作之臺灣中油○○加盟站為收件地址、甲○○在蝦皮購物網站購得之0000000000門號手機為收件人聯絡電話，利用不知情航空貨運業者，將夾藏大麻3 包及1 罐之郵包（郵件編號EZ000000000CA 號），由加拿大運送來臺。同年月22日經財政部關務署臺北關查驗發現其內夾藏大麻，乃依法扣押該郵包（大麻毒品驗餘淨重合計806.38公克），並移送檢警機關偵辦，檢警人員先對郵包所載0000000000門號行動電話實施通訊監察，再委由郵局人員撥打電話聯繫郵包投遞事宜，嗣於同年月30日，持拘票前往新北市○○區中油○○加盟站拘提甲○○，並當場扣得甲○○所有供本件聯繫運毒所使用之玫瑰金色IPHONE廠牌行動電話1 支（內含0000000000門號）（毒品郵包淨重超過450公克之356.38公克部分，無證據證明甲○○知情而與JASON 有犯意聯絡）。

二、案經臺北市政府警察局南港分局及法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、認定上訴人即被告甲○○犯罪之證據及理由

㈠被告意圖牟利，以價值9 萬4,000元之比特幣，向自稱JASON之成年人購買大麻，由JASON以「CHANG JIANG LIU 」為收件人、「新北市○○區○○路0 段000 號」被告工作之加油站為收件地址、0000000000門號為手機收件人聯絡電話，自加拿大將夾藏大麻之郵包郵寄至臺灣，嗣被告在中油○○加盟站為警逮捕等情，業經被告於偵查、原審及本院坦承不諱。

㈡財政部關務署臺北關查驗發現國際郵包內夾藏大麻，乃依法扣押並移送檢警機關偵辦，嗣對0000000000門號行動電話實施通訊監察，確認被告為毒品郵包收件人，此有財政部關務署臺北關108 年12月22日北松郵移字第10801000925 號函檢附之扣押貨物收據及搜索筆錄、郵包照片、法務部調查局扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、0000000000門號通訊監察書及通訊監察譯文可以為證。

㈢扣案之郵包，其中煙草4包，以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果，均含有第二級毒品大麻之成分（合計淨重806.38公克，驗餘淨重803.06公克），有法務部調查局109年1 月9 日調科壹字第10923200400號鑑定書附卷可稽（ 第3424號偵卷第51頁至第58頁）。

㈣此外，復有查扣之玫瑰金色IPHONE廠牌行動電話1 支（搭配0000000000門號SIM 卡）及0000000000門號通訊軟體對話截圖可資佐證。

㈤被告於109年1月7日警詢供稱：「我發現在TELEGRAM群組中買大麻比較便宜，一方面想要自己施用，一方面也想藉販賣大麻牟利。」、「我有意圖要販賣」、「（108年12月11日向Poim之對話內容），那天剛好是JASON發貨給我的時間，那時在TELEGRAM的群組有很多人問『臺灣有大麻嗎？』，我是商業經營科畢業，想把自己裝成有很多門路可以販售，透過飢餓行銷的手段，意圖用比較高的價格販賣大麻，之所以會跟對方說10天後還有，是因為我向JASON購買的大麻大約10天後會寄到臺灣。」（第3424號偵卷第12頁、第17頁），於偵查庭供稱：「我有想要用也有想要賣」、「有部分我想要賣」、「（為何會萌生販賣大麻的念頭？）我在群組中有看到台灣很缺，且有利潤，我就心生歹念。」、「（之前有無施用過毒品？）都沒有」（第618號偵卷第144頁、第168頁），被告自承其計劃購入大麻，再以較高價格售出，顯係基於營利之意圖。

㈥雖被告於原審一度辯稱購買大麻係供自己與朋友施用。然查，被告未曾施用過大麻，業經被告多次承認在卷，其遭警方逮捕後，採集尿液送驗結果，呈大麻陰性反應（第618 號偵卷第160頁至第162 頁）。因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，而大麻係物稀價昂之物，以毒品極易受潮變質下，一般人縱因好奇而購買，僅會購入施用1、2次，至多數次之少量毒品，不會一次花費鉅資購買數百公克毒品，被告係加油站工作之一般職員，依其107 年度綜合所得稅各類所得資料清單，年薪約32萬餘元（原審卷第89頁），平均月薪約2萬7,000元，收入不高，被告苟非有營利之意圖，不會一次花費9萬4,000元，相當其努力工作3個月薪水購買大麻，被告實有販賣第二級毒品以牟利之意圖。被告於原審一度辯稱毒品單純供自己及朋友施用，難以採信。

㈦綜上，被告意圖營利，向國外購買毒品大麻，再進口運輸來臺之犯行，足以認定。

二、論罪之說明

㈠大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並屬行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品。又運輸毒品罪，乃行為人本於運輸之意思，自甲地搬運輸送毒品至乙地而言，依實務見解，一經起運，犯罪即為既遂（最高法院92年度台上字第5426號判決、95年度台上字第6577號判決參看）。又懲治走私條例第2 條第1 項之私運絕對管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號判決參看）。另刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有三：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1 、2 販賣罪之著手，其中3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

㈡被告為轉賣牟利，以價值9 萬4,000元之比特幣向JASON買入大麻，JASON並將大麻利用航空業者運輸入境，嗣遭關務署查緝人員發現扣押，致被告無法取得大麻，依前揭說明，被告仍應負販賣毒品未遂之責。是核被告所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪、同條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，所犯3罪具有想像競合犯之關係。起訴書雖未敘及被告意圖牟利販賣大麻，涉及販賣第二級毒品未遂罪，惟此部分與起訴之運輸第二級毒品罪與私運管制物品進口罪，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院應一併審究。

㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。有關新舊法之比較，最高法院29年上第2799號原判例指出：「關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。」（同院24年上字第4553號原判例同旨）。想像競合犯，與修正前之牽連犯同，均為裁判上之一罪，有關新舊法比較，同有適用。被告108年12月行為時之毒品危害防制條例第4條第2項販賣、運輸第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，依想像競合犯規定，從情節較重之運輸第二級毒品罪處斷。109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之現行毒品危害防制條例，第4條第2項販賣、運輸第二級毒品罪，法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，懲治走私條例第2 條第1 項法定刑依然，仍為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，依想像競合犯規定，以毒品危害防制條例第4條第2項之處罰較重，應依運輸第二級毒品既遂罪處斷。依前揭最高法院原判例所闡釋，從重處斷結果，行為時運輸第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，裁判時運輸第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，比較結果，以行為時法律處罰較輕，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處。

㈣被告與JASON 在大麻毒品重量450公克內，就運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告利用不知情之國際航空快遞貨物公司寄送大麻輸入我國境內以遂行犯罪，為間接正犯。

㈥被告持有第二級毒品純質淨重450公克以下、20公克以上之低度行為，為運輸第二級毒品既遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈦修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告運輸、販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審、本院審判期間均自白不諱，基於法律不得割裂適用，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

三、不另為無罪諭知之說明

㈠檢察官公訴意旨另以：被告除運輸及私運管制物品進口上述450 公克大麻之外，併運輸及私運大麻356.38公克（大麻郵包合計淨重806.38公克-認定有罪之大麻450 公克＝356.38公克），認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 第2 項運輸第二級毒品、懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪嫌。

㈡經查，被告於109年1月3日偵查庭供稱：「我以9萬4,000元買450克(大麻)」」（第618號偵卷第142頁），於109年1月7日警詢供稱：「我看到大麻數量對應的價格，一次最多可以購買450公克，所以我就向JASON表示我要購買450公克的大麻，我用比特幣向JASON支付約9萬4,000元。」（第3424號偵卷第10頁至第11頁），於原審109年2月26日準備庭供稱：「（向JASON訂購大麻）450公克」（原審卷第23頁），於原審109年4月28日審判庭供稱：「我當時跟他（JASON）購買450公克」（原審卷第207頁），先後一致表示其僅向JASON購買450公克大麻，此核與被告手機內對話紀錄截圖，被告向綽號「華北」之人表示：「大麻在郵局」、「450克，哈哈哈」相符（第618號偵卷第136頁）。衡情，被告既已自白販入、運輸大麻及私運管制物品進口犯行，詳細說明犯案過程，實無隱暪或短報運輸毒品數量之必要，被告所辯其當時向JASON僅購買450公克大麻，不清楚他送來806公克是怎麼一回事乙節，非不可採信。公訴意旨所舉事證，僅能證明被告有運輸、私運大麻入境之客觀事實，不能證明被告主觀上就超過450 公克即356.38公克大麻部分，與JASON間有何共同運輸及私運管制物品進口之犯意聯絡，起訴意旨有關此356.38公克大麻部分，與本院認定有罪部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原判決之評斷

㈠原審基上說明，認被告罪證明確，援引行為時毒品危害防制條例第2 項、第6項及懲治走私條例第2 條第1 項，依想像競合犯規定，從較重之運輸第二級毒品既遂罪處斷；另就起訴意旨有關356.38公克大麻部分，與本院認定有罪部分，有事實上一罪關係，不另為無罪之諭知。審酌被告無視國家杜絕毒品危害之誡命，明知運輸大麻毒品係違法重罪，為圖不法利益，甘冒風險與JASON共同運輸私運大麻入境，擴散毒品流通，惟念被告犯後坦承犯行，大麻入境後旋遭查獲，未進一步造成更嚴重之危害，兼衡被告高職畢業之教育程度，及其他一切情狀，在依自白減刑後，量處有期徒刑4年。另依法沒收銷燬扣案之大麻3包、1罐及其包裝袋，沒收扣案之郵包紙箱1 個與聯繫運毒所用之玫瑰金色IPHONE廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1 張），並說明其餘SIM卡外框、香檳金色IPHONE廠牌行動電話2 支及Taseco Media SIM卡等物均不予宣告沒收。原審除漏未比較新舊法外，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。

㈡原審雖未及比較新舊法，然經本院比較適用結果，適用行為時之法律，於判決結果無影響，對被告亦無不利，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，不構成撤銷之原因，併予敘明。

五、被告上訴要旨

㈠被告犯後已深切反省自身不當行為，係因一時失慮誤觸法網，犯後態度良好，原審量處有期徒刑4年，相較其他運輸毒品案件，量刑明顯較重，請依刑法第57條規定，從輕量刑。

㈡被告前無施用、運輸或販賣毒品等前科紀錄，本件毒品大麻甫入境即遭查獲，未對國人身心健康造成實害，被告於檢警偵辦期間，儘可能提出賣家JASON及另一買家「Lun噬烟」之資料，犯後態度良好，請依刑法第59條規定，酌減被告刑期。

㈢被告與妻子共同賺錢養家，現有一4歲幼兒，為陪同孩兒成長，被告願繳納相當之公益金，請給予緩刑宣告。

六、被告上訴之評斷

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參看）。被告透過TELEGRAM網路通訊軟體向JASON購毒，JASON以航空運送方式，將夾藏大麻之郵包寄送至我國境內，財政部關務署臺北關於108 年12月22日查驗時發現有異，乃將該郵包依法扣押並移送檢警機關偵辦，檢警人員除先對相關聯絡電話實施通訊監察，並聯絡被告確認交寄地址，嗣於同年月30日將被告拘提到案，本案相關資料均遭檢警查扣，被告犯行無所遁逃，其於偵查、原審及本院審理期間坦承運輸毒品犯行，自白價值不高，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，被告所犯，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本件處斷刑為3年6月以上有期徒刑，原審量處有期徒刑4年，已屬從輕，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。至被告雖提出本院108年上訴字第1500號等判決（本院卷第107頁至第174頁），指原審量刑過重等情，然上揭各罪，或係運往他國、或僅係國內運送，有關毒品重量僅200餘公克，重量較本案為低，或不涉及販賣毒品，被告本件犯罪情節與其他案件被告相比，顯然有別，基於「個案拘束原則」，自不得比附援引其他案件被告之量刑，作為指摘原判決有何違法、不當之論據。被告指原審量刑過重，請求從輕量刑，無從准許。

㈡95年7月1日修正施行之刑法第59條，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。因運輸、販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，世界各國將之列為萬國公罪，一般人將運毒者、販毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本案檢警查緝過程中，因被告懷疑所涉犯行已為檢警掌握，向郵局人員請求改投不知情之鄰居地址，意圖誤導檢警偵辦，此經證人即鄰居陳楊鳳儀證述在卷（第618 號偵卷第39頁至第43頁），並有被告手機0000000000門號通聯紀錄在卷可參（第618號偵卷第25頁），又依被告手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片，其在群組內向友人炫耀表示：「他們釣魚方法很拙劣」、「當我吃藥吃壞了是不是」、「當作哇北七喔（當作我白癡）」、「看來還是當詐騙好多了」、「詐騙只要怕被打而已」、「這東西就是低調啦」、「畢竟二級」、「隨便持有都是罪」、「能安全誰不想安全」、「大麻在郵局」、「誰敢拿我就送他」、「那邊市值45萬台幣」、「450 克哈哈哈」等語（第618號偵卷第134頁至第136 頁），被告明知運輸第二級毒品為我國嚴禁之重罪，仍心存僥倖，大放厥詞，不畏刑罰加身；另被告於通訊軟體對話，表示「有機會的話再配合」、「最近抄太嚴，有了再通知。」（第618號偵卷第135頁），並於109年1月7日警詢供稱：「（108年12月11日向Poim之對話內容），那天剛好是JASON發貨給我的時間，那時在TELEGRAM的群組有很多人問『臺灣有大麻嗎？』……，我所以會跟對方說『10天後還有』，是因為我向JASON購買的大麻大約10天後會寄到臺灣。」（第3424號偵卷第12頁、第17頁），可見被告前有販賣或運輸毒品，已非誤觸重典、偶一為之，如予以輕縱，有違禁絕毒品來源之刑事政策。綜上，被告犯罪情狀，在客觀上實不足引起一般人之同情。至被告於檢警調查期間，雖表示賣家為JASON、另一買家為「Lun噬烟」，然依法務部調查局臺北市調查處偵查報告表示，因被告僅能提供賣家JASON通訊軟體TELEGRAM之名稱，被告手機內容查無進一步與賣家JASON有關聯資訊，僅能研判JASON係大陸籍人士，至所供「Lun噬烟」為另一買家，因該郵件投遞成功後，收件人未保留包裹上其他相關實訊，故無從查核實際收件者身分及聯絡電話，無從查獲JASON及「Lun噬烟」等語（原審卷第55頁至第56頁）。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難允准。

㈢刑法第74條第1 項第1 款規定，犯罪行為人前無受有期徒刑之宣告，而受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，如有暫不執行之情形，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑。是緩刑之宣告，以「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提。本件被告所犯運輸第二級毒品罪，依自白犯行減輕其刑，本院維持原審所為4年之刑期，宣告刑超過有期徒刑2 年，與緩刑宣告之條件不符。被告請求宣告緩刑，於法不合。

㈣綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。