臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

范建文 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行 中）

指定辯護人

張竹君律師

(義辯)

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第494號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3329號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范建文明知具殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，仍基於持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國109年1月2日9時許，在南投縣埔里鎮中山路某工地，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子，以新臺幣3萬5千元價格，購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍所作之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈5顆，未經許可持有之。嗣於同日晚上10時35分許，在桃園市○○區○○街00號前為警搜索查獲，並在其側背包內扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈5顆，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告范建文以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告范建文及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。至認定犯罪事實引用之卷內其餘非供述證據，核屬書證、物證性質，均與本案事實具有自然關聯性，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，且查無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，該等證據資料亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告范建文於本院審理中固坦承持有本案槍彈，並於109年1月2日晚上10時35分許，在桃園市○○區○○街00號前為警查獲之客觀事實，惟辯稱：本案槍彈係伊於109 年1月2日上午與另案於109年1月18日查獲（下稱後案）之槍枝（槍枝管制編號000000000號）、子彈1 次購買，後案持有槍砲案件已經判決，故本件犯行應與後案評價為同一持有行為，不應再處罰云云。經查：

一、被告於109年1月2日晚上10時35分許，在桃園市○○區○○街00號前為警查獲本案槍彈乙情，業據被告供承不諱，核與證人陳坤和、呂芳億於警詢中證述相符（見偵卷第35至45頁、51至55頁）自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份、現場照片4張、扣案改造手槍1枝及非制式子彈4顆可稽。又扣案之本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑定結果均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年3月4日刑鑑字第1090004179號鑑定書、109 年8月3 日刑鑑字第1090057232號函各1 份附卷可憑（見偵卷第129 頁第131 頁，原審卷第57 頁），是被告確係持有具有殺傷力槍彈之事實首堪認定。

二、被告雖執前詞置辯，惟被告於本案為警查獲槍彈時，並未供承或將非法持有後案之槍彈一同交出，顯係刻意隱瞞持有後案槍彈之事實，且被告更於後案因持槍彈犯強盜案而為警查獲，有臺灣新北地方法院109年訴字第215號影卷可稽，堪認被告即使於本案係一次購得包括後案之2枝槍枝及子彈，然於本案查獲之時，已經中斷持有後案槍枝子彈之犯意，被告猶繼續持有後案槍枝及子彈，足認係另行起意，是被告前、後案持有具殺傷力之手槍及子彈之犯行係基於各別之主觀犯意及客觀行為，被告辯稱屬一行為云云，自難憑採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例修正第4條、第7條、第8條之規定已於109年6月10日修正公布施行，並於同月12日生效，前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此部分修正，可能使寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰（最高法院100年度台上字第3724號判決論旨參照），於修正後均改依同條例第7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。

二、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，應僅各論以一罪。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。準此，被告非法持有具殺傷力之子彈之數量共5顆，揆諸上開說明，仍為單純一罪。又被告以一繼續之行為同時持有改造手槍及子彈，而犯前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。

三、另按非法持有槍、彈為繼續犯，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤其，行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終了，若經司法機關為相關之處置（如羈押、具保、責付）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，最高法院100 年度台上字第3219號判決、101 年度台上字2062號判決、102 年度台上字第3068號判決、103 年度台上字第261 號判決可資參照。本件被告因持有槍彈遭查獲，應知悉持有槍彈為法所不許，且觸犯重罪，若藏放有其他槍枝，無論有無殺傷力，自應均取出交付警方判斷是否扣押。若被告捨此不為，猶圖僥倖繼續持有槍枝，則其經查獲後堪認已遮斷其持有槍枝犯意，應認另案持有槍枝為另行起意，自應另論一新持有槍枝行為，是本案並非後案起訴效力所及，被告及辯護人之辯護尚難憑採，併此敘明。

四、被告前因公共危險案件，經原審法院以106 年度交簡字第4679號判決處有期徒刑4 月確定，於107 年9 月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可查。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，應論以累犯。爰審酌被告所犯前案為公共危險（不能安全駕駛）案件，而本案係槍砲案件，罪質不同，難認行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，參之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不加重其刑，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由原審未查而為不受理判決，尚有違誤，檢察官上訴意旨以：被告持有本案槍彈犯行既於109年1月2日遭逮捕查獲，並經檢察官訊問後為具保之強制處分，當時已知其持有本案及另案槍彈之犯行應受法律非難，其持有本案及另案槍彈之犯意已然遭到中斷。而被告於本案遭查獲當時並未供承持有另案槍彈之情，且另持之而為另案強盜等犯行，足見被告於109年1月2日後仍持有另案槍彈，顯係另行起意為之，與本案查獲前之持有行為即不能以包括一罪論之。原審未審酌被告於本案遭查獲時未如實供出持有另案槍彈，竟基於僥倖心態，重起犯意而持有另案槍彈，遽認本案犯行與另案起訴之持有另案槍彈之犯行為單純一行為觸犯數罪名之同一案件，逕行諭知不受理之判決，認事用法均有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。經核為有理由，自應由本院撤銷改判。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法律禁令，未經許可擅自持有本件扣案之具殺傷力改造手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惡性非輕，兼衡其犯罪手段尚屬平和、持有本案槍彈期間尚短、尚未產生實害、教育程度為國中畢業、經濟狀況勉持（見偵卷第15 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

二、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案仿半自動手槍所作之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收。又本件扣案送鑑定時業經試射之子彈雖經認具有殺傷力，惟既因試射擊發，現已不具子彈完整結構及效能，應認喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，且無刑法上之重要性故不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官鄭朝光提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。