臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾偉嘉

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴緝字第46號，中華民國109年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定送執行觀察、勒戒及強制戒治後，於民國88年7月23日保護管束期滿執行完畢。復於5年內再因①施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第692號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，經其上訴後撤回上訴確定。②強盜案件，經同法院以93年度訴字第945號判決判處有期徒刑7年2月確定；③搶奪案件，經同法院以93年度訴字第931號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以94年度上訴字第2496號上訴駁回確定；上開①②③所示案件，經本院以94年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑9年2月，後經本院以96年度聲減字第2737號減刑為有期徒刑8年1月確定，於99年7月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣保護管束經撤銷，入監執行殘刑1年8月2日（下稱甲執行案）；另因④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以101年度訴字第2120號判決判處有期徒刑9月、6月確定；⑤施用毒品案件，經臺北地院以101年度審訴字第829 號判決判處有期徒刑9月確定；上開④⑤所示案件，經新北地院以101年度聲字第5985號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙執行案）；復因施用毒品案件，經臺北地院以100年度審訴字第315號判決判處有期徒刑8月、6月，上訴後，經本院以101年度上訴字第731號上訴駁回確定（下稱丙執行案）；上開甲、乙、丙執行案接續執行，於105年3月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於105年7月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。詎其不知悔改，為以下犯行：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於108 年6月30日16時許，在新北市板橋區某加油站之廁所內，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡復基於施用第二級毒品之犯意，於同日17時許，在上開處所，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時48分許，在停靠於新北市板橋區富山街38巷口處之車輛上，因形跡可疑為警盤查，當場扣得含有第一級毒品海洛因成分香菸1 支（驗餘淨重0.6106公克），並經其同意為警採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應，因認被告所為係分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條規定，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：

㈠毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。

㈡觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者澈底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解），應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

㈢又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。

四、原審認定被告施用第一級毒品犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告前曾因施用毒品案件，先後經臺北地院裁定送執行觀察、勒戒及強制戒治後，於88年7月23日保護管束期滿執行完畢，並由臺北地院以87年度易字第1693號判決免刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。檢察官起訴被告分別於108年6月30日16時許，施用第一級毒品海洛因1次，復於同日17時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次（因被告於原審主張係同時施用海洛因與甲基安非他命，經原審認定施用第一級與第二級毒品之行為時間，係於108年6月30日16時許），距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒保護管束期滿執行完畢之88年7月23日，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第

一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為被告有罪之諭知（判決被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月），尚有未當，檢察官及被告均提起上訴，主張被告本案犯行距前次觀察勒戒執行完畢已超過3年，原判決適用法律違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

五、至本案被告施用第一、二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理；另扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸1枝（驗餘淨重0.6106公克），是否符合刑法第40條規定得單獨聲請宣告沒收，亦請檢察官本於職權依法處理，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。