臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張瑞良

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國108年11月29日所為108年度審訴字第488號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張瑞良基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年6月1日下午4、5時許，在其位於新北市○○區○○路0號住處，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸用、將甲基安非他命置入吸食器之玻璃內燒烤吸用之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於108年6月1日（起訴書誤載為108年6月2日）晚間10時55分許，在新北市○○區○○路0號後方涼亭旁，因行跡可疑，經警上前盤查，當場扣得其為了逃避警方查緝而丟在附近地面、如附表「扣案物」欄所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性審理：被告前因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第410號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度少連偵字第92號為不起訴處分確定；惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4249號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定送強制戒治外，並由檢察官提起公訴，經同法院以89年度易字第435號判處有期徒刑6月確定；嗣又迭因施用第一級、第二級毒品，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，且經依法追訴處罰，縱本案再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，依最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5年後再犯」情形，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。是檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於原審均未爭執其證據能力，嗣檢察官於本院審理時已表明對於證據能力均無意見（見本院卷第95至97頁），而被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未以言詞或書狀聲明任何異議，應認均已同意得作為本案證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告不曾提及偵查及審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據上訴人即被告張瑞良於偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵卷第56頁、原審卷第86頁），且有如附表所示之物扣案可資佐證，而上開扣案物經送鑑定，為第一級、第二級毒品無誤（毒品之種類及數量詳如附表所示），有臺北榮民總醫院108年7月10日毒品成分鑑定書可憑（見偵卷第118至119頁）。又被告經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢體科技股份有限公司108年6月12日濫用藥物檢驗報告可證（見偵卷第26頁、27頁、108頁）。此外，並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21至24頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第33至39頁）、警員職務報告附卷可稽（見偵卷第32頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)又被告前因：1、妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第2215號判處有期徒刑6月，並經同法院合議庭以97年度簡上字第507號駁回上訴確定；2、施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1495號判處有期徒刑10月、5月確定；3、施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第268號判處有期徒刑1年，並經本院以97年度上訴字第1547號駁回上訴確定；4、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1836號判處有期徒刑3年2月，並經本院以97年度上訴字5929號駁回上訴確定；5、施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字1477號判處有期徒刑1年、4月確定；6、持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字2876號判處有期徒刑4月確定；7、施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3573號判處有期徒刑1年、5月，並經本院以97年度上訴字第5757號駁回上訴確定；8、施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3897號判處有期徒刑1年、5月確定；9、施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4576號判處有期徒刑10月、6月確定；10、施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4811號判處有期徒刑1年2月確定；11、施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4242號判處有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第149號駁回上訴確定。嗣臺灣板橋地方法院以99年度聲字第2567號裁定就上開1、2、3、4、5、6、7、11所示罪刑，定其應執行刑為有期徒刑9年（刑期97年8月21日至106年8月20日）；就上開8、9、10所示罪刑，定其應執行刑為有期徒刑3年6月（刑期106年8月21日至110年2月20日）確定，經接續執行，於106年9月13日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於假釋出監之時，上開應執行刑有期徒刑9年部分已於106年8月20日執行期滿，其於5內年故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，依最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨，均構成累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯上開2罪，均構成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並無司法院釋字第775號解釋所指不符罪刑相當原則、比例原則情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已見前述。尤其被告前已有多次施用毒品前科，自97年8月間入監執行已逾9年之久，於106年9月13日縮刑假釋出監，須至110年1月27日始假釋期滿，竟於假釋期間內，執意再犯本案施用毒品罪，難謂無特別惡性、且對刑罰反應力薄弱之情事，原判決僅以本案犯罪時間，距構成累犯之前案執行完畢時點即106年8月2日（當時被告仍在監接續執行他案中）間隔近2年乙節，認毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，難認允洽，無從維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，前因施用毒品曾受觀察勒戒之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思戒除毒害，再次漠視法令禁制而犯上開2罪，惟念其於偵查及原審審理中均坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，以戕害自己身心健康為主，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，兼衡其於原審及上訴理由狀所述教育程度、目前工作及收入情形、婚姻及家庭生活狀況、尚有父母及子女待其扶養、有就醫診治其所患情緒適應障礙及藥物使用障礙等病症（見原審卷第65頁、87頁、本院卷第33頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：扣案如附表編號1至3所示之物，為本案查獲之第一級毒品；如附表編號4所示之物，為本案查獲之第二級毒品，除鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，因已滅失，毋庸諭知沒收銷燬外，餘如各該「沒收銷燬」欄所示之驗餘毒品，及其包裝袋（附表編號1、2、4）或香菸其他部分（附表編號3），因無從與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在各該罪刑項下諭知沒收銷燬。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。