臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許詠淞

選任辯護人

王淑琍法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第291號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號○○）有販毒前科，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得私自販賣、持有，竟基於營利之犯意，先以持用之0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之吳宜勳（綽號「○○」）相聯絡，再於民國106年11月12日、13日、27日，販賣甲基安非他命販賣予吳宜勳共3 次（有關販毒情形，詳如附表一所示）。嗣警方對新北市○○區沃克旅館執行臨檢勤務，甲○○在612房因另案通緝為警查獲，員警於107年1月16日7時10分許，持搜索票至新北市○○區○○路0段000號5樓506室甲○○住處執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.288公克、驗餘淨重0.2877公克）、0000000000號門號手機1支等物。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定上訴人即被告甲○○犯罪之證據及理由

㈠被告於本院109年3月12日準備程序供稱：「我認罪」、「3次販賣甲基安非他命，我都承認。」（本院卷第108頁），於本院109年4月1日審判庭供稱：「檢察官所述，我承認我錯了。」、「（本件附表3次販賣甲基安非他命）這3次我都有販賣。」（本院卷第148頁、第152頁），被告坦承3次販賣甲基安非他命犯行。

㈡證人吳宜勳分別於附表一所示時間共3次向被告購買甲基安非他命，業經證人吳宜勳於警詢及偵查庭證述屬實(第5308號偵卷第14頁反面至第18頁、第134頁至第135頁)。

㈢販賣毒品，禍國殃民，乃各國政府嚴加取締之犯罪行為，一般毒品交易，為避免犯行曝光，通常以隱晦之語聯絡，以臺灣毒品交易為例，購毒者常以我要「女生、男生」、「衣服、褲子」、「軟的、硬的」為買賣第一級、第二級毒品之代名詞，或其他雙方約定之暗語。依被告與證人吳宜勳之通訊監察譯文，其中附表二編號1，被告在證人吳宜勳到達新北市○○區被告住處前，被告表示：「你到哪裡？」證人吳宜勳答以：「我快到○○路這邊。」被告表示：「有帶錢嗎？」」證人吳宜勳答以：「有啊」，被告表示：「幫我到7-11買1張300遊藝卡，從裡面扣。」，嗣證人吳宜勳到達被告住處樓下後，被告表示：「我下去，我們要注意一下，小蜜蜂（指警員）這麼多」（第5308號偵卷第127頁），被告要求以現金及價值新台幣（下同）300元遊藝卡作為毒品交易代價，並表示小心巡邏員警；附表二編號2，被告詢問：「今天會來嗎？你會來我才有……那我先幫你留嗎？」證人吳宜勳答以：「好啊，如果今天沒有，那就明天送，可以嗎？」、「我是一定會啦，不動會餓死人啦。」、「那晚一點，大概12點過去」（第5308號偵卷第127頁正反面），證人吳宜勳表示其先前購買之毒品快用光，要求被告預留，否則難以過活，證人吳宜勳一定會前往被告住處拿取毒品；附表二編號3，證人吳宜勳多次表示計畫購買「半的」、「半兩」等毒品重量，並詢問價格「多少？」，被告避諱答以：「電話中不要一直講」，證人吳宜勳再問：「你就直接講，『講白的』。」被告答以：「7個」、「我電話不要講」等語（第5308號偵卷第128頁至第129頁），被告在偵查中表示譯文中「7個」就是指7公克安非他命（第5308號偵卷第135頁），雙方談妥交易甲基安非他命7公克。從雙方通聯譯文，足徵被告有販賣甲基安非他命之情。

㈣警方搜索查得被告所有白色結晶1包，經鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗前淨重0.288公克、驗餘淨重0.2877公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（偵緝卷第111頁），則被告所經手之毒品，確係甲基安非他命無訛。

㈤我國法律對販賣毒品者臨以嚴刑，毒品仍無法禁絕，究其原因，實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院105年度台上字第2044號判決參看）。被告於原審表示：「我從104年到107年，每天都工作，經濟狀況不佳。」（原審卷第281頁），被告在106年間經濟狀況不佳，自不可能將毒品多次無償贈與他人，又被告於107年10月27日偵查庭表示：我認識「○○」，但我不知道○○的真實姓名（偵緝卷第95頁），被告與證人吳宜勳亦非相熟，倘非有利可圖，何須甘冒被查緝法辦重刑之危險，違法販賣甲基安非他命予證人吳宜勳，依經驗法則，其自有從中賺取利潤而牟利之意圖。

㈥綜上，被告意圖牟利，販賣甲基安非他命予吳宜勳3次犯行，足資認定。

二、論罪之說明

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，共3罪。

㈡被告販賣毒品予證人吳宜勳前，各次持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告3次販賣第二級毒品犯行，犯毒時間相隔半日、或15日，顯係基於不同犯意為之，應予分論併罰。

㈣依本院被告前案紀錄表，警方查獲被告最近一次施用毒品判決確定紀錄，係臺灣橋頭地方法院105年度簡字第4287號判決判處被告有期徒刑6月確定，於105年12月28日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯。本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前有販賣毒品、多次施用毒品前科紀錄，被告明知毒品之危害，並為我國法律嚴厲禁絕之物，仍未能知所警惕、謹慎行止，再犯販賣第二級毒品罪，在短短半個月內販毒次數達3次，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，俱各加重其刑。

三、原判決之評斷本院基上事證，認原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項規定，論以販賣第二級毒品罪(共3罪) ，在說明被告構成累犯加重其刑後，審酌被告意圖牟利販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人身心健康，危害社會秩序，兼衡販毒對象為1人、次數共計3次，每次代價為2,000元、7,000元不等，及其他一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、7年2月、7年8月，並定應執行有期徒刑8年10月。另說明各次販毒所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額；扣案行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），為被告所有，係其聯絡販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收；至扣案甲基安非他命1包（驗餘總淨重合計0.2877公克）及吸食器1組，係被告自己施用毒品所購置，與本件販賣第二級毒品罪不具直接關連性，不予宣告沒收或沒收銷燬。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違比例原則。

四、被告上訴要旨

㈠警察、檢察官在警詢及偵查過程未告知被告所犯法條罪名係販賣第二級毒品罪，影響被告充分行使防禦權或本應享有刑事法規賦予之減刑寬典，被告在接獲起訴書及第一審判決書後，知悉自己所犯法條，於第二審法院自白犯罪，參酌最高法院100年度台上字第6148號判決意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之適用，請減輕被告刑責。

㈡被告販賣毒品，具有反覆、延續實行之特徵，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。修正刑法將連續犯之規定刪除，集合犯之概念乃一基本原則，不因此而受影響，本件請依集合犯論以一罪，如本院以一罪一罰論處，在定應執行刑之時，能納入集合犯之觀念裁處。

㈢被告雖曾於100年間觸犯販賣毒品罪，於102年假釋期滿後迄至本案，多年未再有販賣毒品犯行，尚難認被告對刑罰反應力薄弱，而其間施用毒品犯行與本件販毒，罪名、罪質、犯罪情節亦非相同，無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。

㈣被告年已40餘歲，上有年老父母，下有2名未成年子女，均有賴被告照顧撫養，如科較長自由刑，不免殃及無辜老幼，失去刑法教化功能，並使犯罪行為人早日重返社會之意義喪失，請依刑法第57條從輕量刑，並依刑法第59條酌減被告之刑。

五、被告上訴之評斷

㈠現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，採必減主義，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。準此，販毒者須於偵查（檢警偵辦期間）及法院審理期間（不限第一審），分別有1次以上之自白，始得邀此寬典。107年1月16日警詢，警方先告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，再提出通聯紀錄，詢問被告是否涉及販賣毒品等情，被告供稱：「全部通話是綽號○○（吳宜勳）要還我錢，他要還我錢，他欠我錢要來找我，就買點數卡從欠我的錢內扣除。」（附表二編號1）、「『今天會來嗎』、『那我先幫你留嗎』是指會不會過來我家，需要幫忙借錢的意思，『如果今天沒有，那就明天送，可以嗎』、『你有幫我留嗎』是指借錢的事情。都沒有交易毒品，都是只借錢。 」（附表二編號2），並表示「我沒有跟他們交易，我自己吃都不夠用，所以根本不會去販賣或轉讓給吳宜勳。」、「毒品都是我自己施用，沒有賣過給別人。」（第5308號偵卷第4頁、第7頁至第8頁、第11頁反面、第12頁），同日偵查庭，檢察官提示編號B1至B4通訊監察譯文，問以：「與何人聯繫何事？」被告答以：「這是我跟吳宜勳通話內容，我們在聯絡還錢的事，另外還有1次是朋友要買車的事，都跟『毒品交易』無關。」檢察官續問：「你究竟有無『販賣』毒品給吳宜勳？」被告仍答以：「沒有，他有欠我錢。」（第12511號偵卷第39頁、第41頁）。另警方在107年10月27日對新北市○○區沃克旅館執行臨檢，查獲毒品通緝之被告，警方告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例通緝暨違反毒品危害防制條例案件（偵緝卷第7頁至第9頁），同日偵查庭，檢察官問以：「之前是否曾『販賣』毒品安非他命給綽號○○之人？」被告答以：「沒有」，檢察官再問：「106年11月12日是否曾在你當時位於新北市○○區○○路0段○居○○○號○○的人見面？」被告仍答以：「106年11月間我有住在新北市○○區○○路0段000號5樓，綽號○○的人有來我當時的居所找我借錢，但我沒有賣毒品給○○。」（偵緝卷第97頁）。警方、檢察官在偵辦期間，多次提出通聯譯文，詢問被告是否涉及毒品交易，被告均表示「沒有」，並謊稱雙方為金錢借貸或仲介買賣車輛。再觀第一審審理期間，108年6月5日準備程序，受命法官問以：「對於檢察官所陳述之起訴事實，有何意見？」被告答以：「我沒有賣毒品，我否認。」並稱與證人吳宜勳聯絡之原因，有時是他要還錢，有時是要幫他借錢等語（原審卷第150頁），108年8月21日原審審判程序，被告表示：「我要『強調』我沒有在賣」，「（11月12日當天凌晨跟吳宜勳見面目的）是叫他還錢」（附表二編號1）、「（106年11月12日晚上10點的通訊監察譯文），是我朋友要買車，他（吳宜勳）沒在工作錢也不是那麼活，我介紹他們認識。」（附表二編號2），原審審判長再問被告對起訴事實有何意見，被告答以：「我否認」、「我真的沒有販賣那些，也沒有販賣給任何人。」（原審卷第233頁、第235頁、第238頁、第240頁），108年10月9日原審審判庭，被告仍表示：「我沒有販賣過毒品，我都是自己吸食，我都是用我自己賺來的錢去買，我也沒有以賣毒品牟利來供自己得到毒品。」（原審卷第284頁），被告在原審審理期間，矢口否認販毒，堅稱「我要『強調』我沒有在賣。」、「我真的沒有販賣那些，也沒有販賣給任何人。」益見被告在警偵調查期間即知悉檢警調查其涉嫌販賣第二級毒品。被告上訴指檢警不曾告知被告觸犯販賣第二級毒品罪，與卷證資料不符。因被告在檢警偵辦期間未有自白犯罪，自不能單以被告在本院坦認犯罪而邀前揭自白減刑之寬典。

㈡95年7月1日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，數次行為除構成集合犯、接續犯，而應為一罪評價外，當本於一行為一罪一罰原則，分別論處。而所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上需出於一個決意外，尚需該複數行為於時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括一罪評價較為合理者，始足當之。被告3次聯絡及販毒，時間分別為107年11月12日、同年11月12日及13日、同年11月27日，每次犯行或相隔17小時以上，或相隔15日，每次犯行具有獨立性，毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者亦未預定需有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論(最高法院104年度台上字第3189號判決、105年度台上字第2998號判決、105年度台上字第3314號判決、106年度台上字第683號判決參看) 。是被告本件3次販賣毒品之犯行，顯非出於單一決意及時間、空間上密接關係，自應採一罪一罰。被告上訴，指其3次犯行應論以集合犯論處，殊不足取。

㈢

1.司法院釋字第775 號解釋指出，倘不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，犯罪行為人所受刑罰超過應負擔之罪責，致其人身自由遭受過苛侵害，屬過度侵害人民受憲法第8 條保障之人身自由，不符憲法罪刑相當原則與比例原則。據此，法院審酌犯罪行為人犯罪紀錄、侵害法益之性質、種類、情節等一切情狀，認犯罪行為人有特別反社會人格之惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為兼顧社會防衛之效果，依刑法第47條規定論以累犯並加重其刑，仍為法之所許。

2.被告曾因販賣第二級毒品，經臺灣雲林地方法院100年度訴字第211號判決判處有期徒刑2年6月確定，入監執行後，於102年1月17日假釋付保護管束出監，於102年9月15日假釋期滿，不足5年，再度觸犯本件3次販賣第二級毒品罪；復因施用毒品，經臺灣雲林地方法院分別以103年度港簡字第152號判決判處有期徒刑4月、以103年度港簡字第205號判決判處有期徒刑4月，並經同法院以104年度聲字第224號裁定應執行有期徒刑7月確定，於104年5月20日易科罰金執行完畢；又因施用毒品，經臺灣雲林地方法院以104年度六簡字第61號判決判處有期徒刑4月確定，於104年8月26日易科罰金執行完畢；又因施用毒品，經臺灣雲林地方法院分別以104年度港簡字第139號判決判處有期徒刑6月、以104年度港簡字第159號判決判處有期徒刑4月，並經同法院以105年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑9月確定，於105年4月27日易科罰金執行完畢；復因施用毒品，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4287號判決判處有期徒刑6月確定，於105年12月28日易科罰金執行完畢。被告前因販賣第二級毒品，經法院判處罪刑入監執行，仍不能醒悟毒品所生之危害，復多次施用毒品，經觀察勒戒，並經判處徒刑在案，屢屢因毒品案件進出司法機關，本次更變本加厲，販買甲基安非他命3次予證人吳宜勳，不畏刑罰加身，本院斟酌上情，認原審以被告具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑，量處如附表所示之刑，要無違反司法院第775號解釋意旨，亦無違背法律可言。被告上訴，指其已多年未再販賣毒品，無依刑法第47條第1項加重其刑之必要乙節，實不足取。

㈣量刑，不以嚴格證明為必要；定執行刑，與量刑同，法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，應整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，致失出失入。被告於警偵調查及第一審審理期間，堅不承認犯行，耗費司法資源，而本件3次販賣毒品犯行，業經購毒者吳宜勳指證明確，並有通訊監察譯文在卷可考，罪證明確，犯行無所遁逃，被告接獲第一審判決書，方始於本院審理期間坦承販毒犯行，其自白價值不高，參以販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金（立法院108年12月17日修正通過提高法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千500萬元以下罰金，新法尚未施行），被告所犯，依刑法第47條累犯加重其刑後，原審分別量處有期徒刑7年2月、7年2月、7年8月，刑期總和為22年，原審定應執行有期徒刑8年10月，每一次販毒等同量處有期徒刑2年11月，已屬從輕，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告請求從輕量刑，無從准許。

㈤95年7月1日修正施行之刑法第59條，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。因販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本院再觀被告前有販賣毒品、多次施用毒品前科，視法律如無物，竟變本加厲，再犯本件3次販賣毒品重罪，與迫於生計、偶然犯罪、誤觸法網有別，嚴重違反我國政府禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策，客觀上顯不足以引起一般人之同情。雖被告於本院坦承犯行，此係因其販毒過程有通訊監察譯文等為證，犯行無所藏匿；雖被告以其上有年老父母、下有2名未成年子女需被告照顧撫養，但被告販賣毒品前，應念念在茲其家人盼望全家團圓，期望被告改過自新，被告卻將家人冀望拋諸腦後，迨案發後以家庭因素作為擋箭牌，難以引為被告輕罰之事由，尤其，被告於於107年10月27日警詢表示：「2名子女由我父親照顧」（偵緝卷第10頁），同日偵查庭表示：「小孩都由我前妻照顧」（偵緝卷第95頁），是被告父親能自食其力，被告子女有長輩照顧，不因被告入監服刑而對家庭有重大影響。本件被告販毒行為在客觀上實無情堪憫恕之處，不應援引刑法第59條酌量減輕其刑。

㈥綜上，被告上訴，為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。