臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何忠訓

選任辯護人

方南山律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第434號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第5604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何忠訓明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先以其所有之IPHONE手機通訊軟體與趙佳穎（所涉違反毒品危害防制條例案件業經判處罪刑確定，現於法務部○○○○○○○執行中）聯繫後，於附表所示之時間、地點，先後2次向趙佳穎購得如附表所示之第二級毒品大麻而非法持有之。嗣經警方長期跟監，於民國106年1月10日晚間10時許，在臺北市○○區○○路0段000號前，當場查獲何忠訓向趙佳穎購買第二級毒品大麻（即附表編號2所示），並扣得大麻1包（淨重49.27公克，驗餘淨重49.24公克）、黑色IPHONE牌手機1支及電子磅秤1台，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件原審於108年11月22日最後1次言詞辯論審理時，由審判長法官陳勇松、陪席法官李陸華、受命法官曾正龍行合議審理後辯論終結，訂於108年12月19日宣示判決，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷二第68至頁85頁反面），原審108年12月19日宣判筆錄及判決書正本雖誤植陪席法官為宋雲淳

，其更正後之記載合於事實，並無不當，辯護人主張原審審判筆錄所記載之陪席法官與判決書不同，原審之法院組織顯有違法云云，尚無可取，先此敘明。

二、證據能力之說明：本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告何忠訓及其辯護人於本院審判程序均稱同意有證據能力或沒有意見，亦未於本院言詞辯論終結前，就證據能力部分聲明異議（見本院卷第79至81、191至193頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告何忠訓（下稱被告）於偵審中均坦承不諱（見偵5604卷第4頁反面至5、49-5頁反面、131、132頁，原審卷一第21頁反面、卷二第78頁，本院卷第77、201頁），核與證人趙佳穎於偵審中證稱有販賣如附表所示之第二級毒品大麻給被告之情節相符（見偵5604卷第15頁，偵2084卷一第96頁反面至97頁反面、第103頁反面，原審卷二第7頁反面至8、13至14頁），並有被告與趙佳穎交易經過之跟監照片附卷可稽（見偵5604卷第24至27頁）；且被告於附表所示之2次向趙佳穎購買毒品大麻前，分別有至自動提款機提領購毒所需之款項新臺幣（下同）5萬元、5萬4千元（第2次多提領之4千元係被告自用，見偵5604卷第49-4頁反面之被告供詞）一節，亦有被告提出之交易明細表、被告之中國信託銀行帳號0000000000000000號存款交易明細存卷可參（見偵5604卷第18頁，偵2084卷二第62頁及反面）；又被告與趙佳穎就附表編號2為毒品交易時，為警當場扣得大麻1包、被告供作毒品交易聯繫用之手機1支及電子磅秤1台，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片及扣案大麻照片等在卷可佐（見偵5604卷第22至23、26至27、31至34頁），而扣案之大麻1包（淨重49.27公克，驗餘淨重49.24公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第二級毒品大麻成分，有該實驗室106年1月26日調科壹字第10623002540號鑑定書附卷可稽（見偵5604卷第50頁）。至於附表編號1部分雖未當場查獲被告與趙佳穎交易毒品之數量及價款，然被告坦承兩次購買毒品大麻之數量、金額均相同（見偵5604卷第131頁，原審卷二第78頁反面、79頁反面至81頁），證人趙佳穎於原審時亦證稱：賣給被告的毒品大麻2次都一樣，都是1包50公克、5萬元等語（見原審卷二第14、15頁），復有前揭提款資料在卷可佐，堪認被告所供承附表編號1被告向趙佳穎購買之毒品大麻數量、價格，應與事實相符。此外，趙佳穎就附表所示2次販賣第二級毒品大麻與被告之犯行，業經原審法院以106年度訴字第310號判決分別判處有期徒刑2年、2年確定，現於法務部○○○○○○○執行中，亦有上開判決及證人趙佳穎前案紀錄表在卷可憑，足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2次持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有。被告於附表所示之時、地向趙佳穎購買如附表所示之第二級毒品大麻，其2次持有第二級毒品大麻之數量均逾越法定數量（附表編號1持有毒品之數量應認定與編號2相同，已如上述），核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告前後2次犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢公訴意旨雖認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，惟查：

⒈被告固坦承購買如附表所示大麻之事實，惟均否認有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行；至於證人趙佳穎在偵查中雖曾證稱：何忠訓跟我買過2次大麻，每次50公克左右，我曾經聽他說他買大麻是要轉手，他好像也有在賣大麻吸食器，我有錄了介紹那個東西的影片檔在我手機裡頭，我曾經聽他說10克賣1萬3至1萬5千元，他都是10克10克賣，105年12月那次他有要求我賣給他時就幫他包成1包10克等語（見偵2084卷一第125頁反面至126頁）；於原審時則證稱：我在偵查中說被告有轉手賣大麻和賣大麻吸食器一事，都是跟被告聊天時聽被告說的等語（見原審卷二第11頁），是證人趙佳穎前揭證述，均係聽聞被告己身供述，性質上應認屬被告於審判外之自白，縱然屬實，仍應有補強佐證以資佐證，自不得以證人趙佳穎之上開證述作為認定被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌之補強證據，先予敘明。

⒉再者，證人趙佳穎於原審時復證稱：就我所知，被告自己有吃大麻的習慣，1次固定買50公克對他來說會比較方便，被告有無零售我是真的不曉得，他大部分都是自用居多，本案這2次我都直接1包50公克給被告，沒有分裝，偵查中說被告有請我將大麻分裝，是在105年12月8日以前的事，附表這2次我賣大麻給被告，都沒有聽被告說要轉賣的數量及價錢等語（見原審卷二第6、8頁反面至9、11頁及反面、15頁），則就被告於附表所示時地購得之大麻、有無轉賣予他人或於購買前有無請趙佳穎分裝毒品等各節，前後證述已有不一，亦無從僅依據證人趙佳穎上開指證，而為被告不利之認定；另被告係向趙佳穎購得如附表所示大麻，倘若其確有要將購自趙佳穎之大麻提高售價分裝轉賣，又豈可能將轉賣之售價告知上游，使毒品上游即趙佳穎知悉其可能獲取利潤，並進而藉以提高售價並增加成本之情？是證人趙佳穎指證被告有說他大麻10克轉賣1萬3至1萬5千元云云，亦有違常情。此外，公訴意旨雖引用證人趙佳穎提出被告介紹某吸食器之手機錄影為據，然該次錄影時間係在本案犯罪時間之前，業據證人趙佳穎於原審時證述明確（見原審卷二第8頁反面至9頁），且該錄影內容僅係被告在對趙佳穎解釋該吸食器之使用方式，並未提及任何與販賣大麻有關之對話意旨，亦據證人趙佳穎證述及勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第84頁、卷二第9頁反面至10頁反面），則前揭吸食器是否專供為施用大麻之用，亦非無疑，況縱認被告有販賣、推銷大麻吸食器之情形，然吸食器亦僅為施用毒品之工具，復與政府查緝毒品密度、處罰輕重截然有別，則得否僅因前揭錄影內容，即予推論本件被告購得如附表所示大麻具有販賣意圖。從而，證人趙佳穎上開指證被告有轉賣大麻之說詞，尚難採為不利於被告之證明。

⒊另公訴意旨並舉證人魏偉修之證述及Line之對話紀錄為據，然查：

⑴證人魏偉修於偵審中始終否認有向被告購買大麻，且於偵查及原審時均一致證稱伊是在106年3月23日前某天晚上去大安區或信義區的夜店施用大麻的，伊只有1次施用毒品送觀察勒戒的紀錄等語（見偵5604卷第126頁及反面，原審卷二第37頁）；又證稱其與被告間之LINE對話內容（見偵5604卷第68至69頁），是談論品質很好的茶葉、被告手邊有真空國外包裝的加拿大花茶等、及其有經營販售各種農漁業產品之商行，並有相約出去打球等情，亦於偵查及原審時均為大致相符之證述（見偵5604卷第77頁及反面，原審卷二第24至29頁），而未曾提及有何向被告購買大麻施用之行為或有關被告販賣大麻之情節，則證人魏偉修前揭證詞、LINE對話內容，自不能證明被告確有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行。

⑵觀之魏偉修與被告間之LINE對話內容：105年11月26日前某日21時31分起，係由魏偉修主動向被告提及「又問到目前14000」、「東西不錯」、「差不多8.5左右」、「其他沒有」，被告則回以：「那等他吧」，105年11月26日18時16分，被告再回以「這次我分一半好了」等語（偵5604卷第68頁）；另於105年12月8日9時1分起，則由被告向魏偉修提及「要打球嗎吧」、「加拿大回來的」、「12K/9」，魏偉修則回以「不了」、「我最近滿檔」（見偵5604卷第69頁）。經互核上開對話內容，除可認定魏偉修與被告間對話並非全由被告主動發起外，該內容亦無明顯有關於販賣、兜售大麻等之交易對話；縱如公訴意旨所稱上開對話是被告與毒品下游魏偉修在商討販賣大麻之數量與價格，然105年11月26日前某日之該次對話時間，係在本案附表編號1之犯罪時間前約2個禮拜左右，並由魏偉修主動聯繫，是否與本案犯罪有關，已非無疑？又附表編號1所示大麻，係由被告於105年12月9日凌晨向趙佳穎所購得，果若被告與魏偉修間有何交易約定，被告又豈可能在購得毒品之前（105年12月8日），經魏偉修表示「不了」之後，仍執意向趙佳穎購得附表編號1所示大麻，而供販賣魏偉修之用，是上述證據亦難證明被告確有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行。

⑶再者，被告2次取得附表所示大麻均未分裝，而前揭對話中所指之「9」，若係指「9公克」，亦與趙佳穎指證被告係以1包10公克分裝轉賣（見原審卷二第16頁及反面）之情形明顯不合，益證上開對話紀錄均不足以證明係被告與毒品下游魏偉修在商討販賣大麻事宜。又被告向趙佳穎購買大麻時，係以「大球」、「籃球」、「球員」、「半場」、「全場」等暗語聯繫交易數量，亦據證人趙佳穎於原審時證稱：其與被告聯絡時，「大麻」的代號是「大球」、「籃球」，「球員」人數代表數量，「半場」是5個指50公克，「全場」是10個指100公克，出來交易時會說「出來打球」等語明確（見原審卷二第6頁反面至7、11頁反面至12頁），則被告縱然曾於105年12月8日之LINE對話中向魏偉修提及「要打球嗎吧」詞句，然該內容已與「大球」、「籃球」、「球員」、「半場」、「全場」等有關毒品暗語顯有不同，況此部分亦屬被告與趙佳穎之暗語約定，可否直接解釋並適用於被告與魏偉修之對話內容，亦非無疑，是公訴意旨以被告於LINE對話中有向魏偉修表示「要打球嗎吧」之語句，即逕予推論被告有以相同暗語與魏偉修交易毒品之情形，難認有據。

⑷雖證人魏偉修於原審審理時，就前揭LINE對話之相關內容細節屢屢以其記憶力不好，想不起來、不復記憶等理由搪塞，而或有模糊敷衍回應之情形，然證人魏偉修前揭證述態度，至多僅能作為判斷其證述憑信性之依據，在無其他任何積極證據證明被告確有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行時，自難遽以證人魏偉修於原審審理時之記憶不清或應答方式，即推論並作為被告曾有販賣毒品與魏偉修、或魏偉修確為被告毒品下游等節之認定依據。從而，上開被告與魏偉修之LINE對話對話紀錄，亦不足以證明被告有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行。

⒋又被告於105年12月9日、106年1月10日分別向趙佳穎購得大麻50公克（即如附表編號1、2所示），雖2者間隔約1月有餘，且數量非少，然被告於偵查及原審時均供稱：1次買大量大麻是因為外面查緝很兇，現在不好購買，這次買的到，下次不一定買的到，想說1次買多點放在家裡慢慢施用等語（見偵5604卷第49-4頁，原審卷一第22頁），參以施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率、方法及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同，施用毒品者自可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用，是被告上開所稱先後2次購入較多之大麻放在家裡慢慢施用乙節，尚非全然無據，自難僅因被告購入大麻之數量非少，即認其係具有販賣大麻牟利之意圖。至於被告遭查獲後經採尿檢驗結果雖呈大麻代謝物陰性反應（詳偵5604卷第144頁之臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第451號不起訴處分書所載），然被告於查獲之初即坦承有因工作壓力而施用大麻（見偵5604卷第5頁及反面、6頁反面），證人趙佳穎亦指證被告有施用毒品之習慣，已如前述，堪認被告確有施用大麻之情形，參以毒品尿液檢驗之結果並非絕對，常因施用之劑量及頻率、施用方法、飲用水多寡、個人體質及代謝情況、檢測方法及判定閾值等因素，依個案而異，自不能因被告之尿液未檢出毒品大麻反應，即逕認被告並未施用大麻，進而推論被告未施用而持有大麻係有販賣之意圖，而為被告不利之認定。

⒌綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告購入第二級毒品大麻係供販賣營利之用或有販賣之意圖，尚不得單憑證人趙佳穎、魏偉修之上開證詞，以及被告2次購入而持有大麻之數量非少，即以販賣第二級毒品未遂罪相繩，檢察官復未能提出其他證據或指明調查證據之方法，以說服法院形成被告確有如公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂之有罪確信，自難遽認被告有公訴意旨此部分所指之犯罪。

㈣綜上，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，然本院認被告係犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，因其基本事實同一，本院復已告知相關罪名俾便被告答辯防禦，自得依法審理併予變更法條。

三、撤銷改判之理由及量刑審酌：

㈠原審經審理結果，認被告犯販賣第二級毒品未遂罪之事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈本件並無積極證據證明被告有販賣大麻以營利之意圖，已如上述，原審未予詳細勾稽，遽論被告犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽；⒉原審判決所引用之行政院衛生署管制藥品管理局97年12月15日管檢字第0970012493號函係於原審言詞辯論終結後始附於卷內，原審未於審理期日就該事證調查並提示予被告及辯護人表示意見，即逕引為判決內認定被告犯罪之事證，亦有未妥。被告上訴否認有販賣大麻未遂之犯行，尚非無據，且原判決復有前揭可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量非少之大麻供本身施用，應予非難，惟考量被告並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第61頁），素行尚可，坦認持有第二級毒品之犯後態度，兼衡其大學畢業之教育程度（見原審卷一第6頁之個人戶籍資料查詢結果）、自述小康（見偵5604卷第4頁之調查筆錄）及有年近70歲之父母、配偶與4歲幼女需扶養之家庭經濟狀況，暨其目前任職科技公司業務副理，工作穩定（見原審卷二第93頁，本院卷第201頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年7月。

四、宣告緩刑之說明：

㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：

一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例要旨參照）。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。

㈡查被告除本案外，並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第61頁），其於本件犯後坦承犯行不諱，可認犯後態度良好且已見悔悟，足認被告經此教訓，當知所警惕，審其購買毒品並持有之，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，參諸上開說明，本院認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），已足達到預防再犯之效果；復審酌被告在科技公司上班，確有正當之職業工作，並有年長之父母、配偶及幼女需扶養照料，如使其入監服刑，反有斷絕其社會連結、或有衍生其他家庭問題之憾，而無從達成教化及預防再犯之處遇目的，是本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款及第8款之規定，命其應於本判決確定後，於緩刑期間內，向國庫支付40萬元，並接受法治教育課程60小時，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期被告能反省自新、避免再犯。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

五、沒收：

㈠扣案之毒品1包（淨重49.27公克，驗餘淨重49.24公克），含有第二級毒品大麻等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月26日調科壹字第10623002540號鑑定書1紙在卷可佐（見偵5604卷第50頁），是上開扣案之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。