資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
110年度上重更一字第1號
- 上訴人
- 即被告
- 陳晉茂
- 選任辯護人
- 黃雅羚律師
- 選任辯護人
- 參 與 人 信力貿易商行即黃怡庭
- 代理人
- 黃雅羚律師
上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第247號，中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度偵字第31232號、102年度偵字第2109號、第2701號、第3008號、第3316號、第6424號、第6425號、第7510號、第8311號、第8312號、第8313號、第8391號、第8562號、第10305號、第10306號、第20387號、第27099號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文
原判決關於陳晉茂及參與人信力貿易商行即黃怡庭部分均撤銷。陳晉茂犯銷售私運管制進口物品罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
參與人信力貿易商行即黃怡庭因陳晉茂為其為違法行為，因而取得之扣案香菇貳拾箱（參佰公斤）、黑木耳參拾肆箱（伍佰壹拾公斤）均沒收。
參與人信力貿易商行即黃怡庭因陳晉茂為其為違法行為，因而取得之未扣案犯罪所得參拾萬柒仟參佰伍拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳晉茂為民國99年3月24日設立信力貿易商行之實際負責人（登記負責人為陳晉茂之妻黃怡庭），明知原產地為大陸地區、未經主管機關公告准許輸入之乾香菇（絲）【稅則號別0712.39.20.00-0 （起訴書誤載為9810.00.00.00-2 ）】、黑木耳（絲）【稅則號別0712.32.00.00-1 （起訴書誤載為1901.20.00.00-4 ）】等農產品，均為海關進口稅則第7 章所列之物品，依照懲治走私條例第2 條第3 項、第12條及行政院依該條項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第 2 點規定，完稅價格逾新臺幣（下同）10萬元或一次私運重量超過1000公斤者，均屬管制進口物品，不得銷售，竟基於銷售走私管制進口物品之犯意，自101年2月起，向姚駿祥（原名姚鼎蒼、姚燕昌）接續購買走私大陸乾香菇、香菇絲、黑木耳、黑木耳絲，分別合計14340公斤、4290公斤、8250公斤、1260公斤，接續銷售上開香菇、香菇絲、黑木耳、黑木耳絲予不特定人達14040公斤、4290公斤、7740公斤及1260公斤，信力貿易商行因獲利30萬7356元。嗣於102年1月8日上午9時25分及翌日下午5時55分，由法務部廉政署持新北地方法院核發之搜索票及扣押命令，在信力貿易商行所在即臺北市○○區○○街00號，查扣未售出香菇合計 20箱（300公斤）、黑木耳34箱（510公斤）而查獲。
二、案經臺灣菇類發展協會告發及法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉；以及法務部廉政署及海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍最高法院109年度台上字第726號刑事判決所撤銷發回部分，為上訴人即被告陳晉茂（下稱被告）及參與人信力貿易商行即黃怡庭所涉本院前審判決事實欄三、㈠1~6及事實欄三、㈡部分（即原審判決事實欄三、㈠及事實欄三、㈡部分，起訴書犯罪事實欄二、㈠及犯罪事實欄二、㈡部分），均在被告第二審上訴範圍內，故本院上訴審審理範圍自應限定於此開被訴事實。
二、證據能力 按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第152至153頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、本院認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實於本院審理時坦承不諱（見本院卷第263至266頁），並有被告入出境資訊連結作業（法務部政署姚燕昌供述證據卷一第40頁反面）、 臺灣新北地方法院檢察署扣押物品清單所載查扣香菇、黑木耳各一箱（原審卷一第195頁）、新北地檢署檢察官扣押命令（101 年度偵字第31232 號）於102年1月19日在信力貿易商行扣押香菇19箱（每箱15公斤）、黑木耳33箱（每箱15公斤），連筱嵐隨身碟檔案（扣押物4-6-1）之101年進出貨量表暨出貨對帳單所載（扣押物4-6-1列印資料卷第398至400頁、405頁、384頁、328頁）；101年1月16日貨櫃櫃號WHLU0000000韓國乾香菇（即起訴書附表一編號40）分別於101年2月3日、13日、23、24日分別售予被告40、20、17、79箱合計156箱（每箱15公斤，合計為2340公斤）；101年2月2日貨櫃櫃號WHLU0000000越南乾香菇絲（即起訴書附表一編號38）分別101年2月2日至同年6月25日分別售予被告2、3、10、10、20、5、5、20、10、40、15、15、10箱，合計165箱（每箱26公斤，合計4290公斤）；101年3月8日貨櫃櫃號TSLU0000000韓國乾香菇（即起訴書附表一編號43）於101年3月8日售予被告400箱（每箱15公斤，合計為6000公斤）；101年3月23日貨櫃櫃號DFSU0000000韓國乾香菇（即起訴書附表一編號48）於101年3月23日售予被告400箱（每箱15公斤，合計為6000公斤）在卷可佐，被告自白與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行應依論科。
二、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例處斷，懲治走私條例第12條定有明文。又按「銷售」懲治走私條例第2 條第1 項之走私物品行為者，於著手實施銷售行為中，自不免有藏匿或運送該等走私物品情事，應就其高度之銷售目的犯行論處。核被告所為係犯懲治走私條例第3 條第1 項之銷售走私物品罪。被告於實施上開銷售犯行中之藏匿、運送走私大陸香菇（絲）、黑木耳（絲）之低度行為，為銷售之高度行為吸收，均不另論罪。被告銷售大陸香菇（絲）、黑木耳（絲）之單一犯意，於密接時間從事銷售犯行，陸續銷售行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯，僅論以一銷售走私物品罪。起訴書於所犯法條欄雖未敘明被告涉犯上開罪名，惟於起訴事實業已載明，自無起訴效力所及，復經本院於審理時告以罪名，已保障被告辯論權。至於起訴書附表一編號40部分，檢察官雖未起訴被告有銷售走私物品罪部分犯行，惟此部分與起訴部分有接續犯之單純一罪關係，自為起訴效力所及本院自得加以審判，附此敘明。
三、不另為無罪論知部分
㈠公訴意旨略以：姚駿祥（原名姚鼎蒼、姚燕昌）為品榮國際開發有限公司（原名鑫兆國際開發有限公司，下稱鑫兆公司）、鼎霖開發貿易有限公司（原名春林開發貿易有限公司，下稱春林公司）之實際負責人，並另行借用富國宏實業有限公司（下稱富國宏公司）、築基有限公司（下稱築基公司）及威保國際開發有限公司（下稱威保公司）之名義，與被告、王秀棉、連筱嵐、張少咪等人，共同基於自大陸地區私運管制物品之犯意聯絡，於98年12月起迄102年1月5日止，由姚駿祥負責洽購大陸地區禁止進口輸入如起訴書附表一編號1-12、14、15、20至24、29、30、33至37、39、43至53所示之乾香菇、附表一編號13、16、17至19、25至28、31、32、38、42、54之乾香菇絲，如附表二19、20、44、53、54、69、71、83、85、96、106、117、118、122、125、126、128、130、132、135、137、140-142、147、160、161、171之黑木耳（絲），與具有行使業務登載不實及自大陸地區私運管制物品進口犯意聯絡之正元報關行之周萬福、古陸興及巨吉報關行盧貴堂、方庭新及林沛淇等人，於進口報單原產地欄位偽填韓國產製或越南產製，連同不實產地證明、商業發票、貨櫃動表、船舶航程表及裝箱單等文件，以上開報關行名義，向基隆關或台中承辦元人員報關進口持以行使。而認被告涉犯懲治走私條例第12條、同條例第2條第1項自大陸地區私運管制物品進口罪及刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌。
㈡公訴人認被告涉犯上開罪嫌無非係以同案被告姚駿祥、連筱嵐之證述、被告之供述及附表一、二各編號報關資料、連筱嵐扣案隨身碟內之進出貨量表暨出貨對帳單等文件為據。惟查：
⒈按具任意性之被告自白固得作為認定犯罪之證據，惟仍須以補強證據與該自白為綜合判斷，足以證明確與事實相符，方足當之。被告於原審準備程序中固一度對檢察官之起訴事實認罪（見原審卷四第135 頁反面），惟查：
⑴姚駿祥赴大陸地區採購乾香菇（絲）及至韓國安排轉運期間，被告因另案遭羈押中依姚駿祥於98年12月5日自金門赴大陸地區而於同年月15日返國，復於99年1月11日出國而於同年月17日返國，此有姚駿祥入出境資訊連結作業資料在卷可查（見101他6371卷第120頁反面），然而被告於98年11月27日即因另案遭羈押，而於99年1月22日始當庭釋放，此有本院被告前案紀錄在卷可按（見本院卷第36頁），足認被告在姚駿祥赴大陸地區採購乾香菇前，被告即遭羈押，並持續至姚駿祥自韓國回國後5日始釋放，被告如何能與姚駿祥有私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，即非無疑。
⑵起訴書所稱姚駿祥受信力貿易商行委託進口乾香菇（絲），該商行設立時間顯晚於私運管制物品進口之時點被告所擔任實際負責人之信力貿易商行設立時間為99年3月24日，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可查，顯然晚於起訴書附表一編號1-4管制物品進口及報關時間，更遑論晚於姚駿祥赴大陸地區採購乾香菇（絲）及至韓國安排轉運時點，起訴犯罪事實欄二㈠所載姚駿祥受信力貿易商行之實際負責人即被告委託進口乾香菇（絲），顯然於時間上有誤。
⑶與信力貿易商行總分類帳購買乾香菇時間不同 依信力貿易商行總分類帳所載（見前審卷第644頁），於99年7月21日始有進貨乾香菇2505公斤之紀錄，亦與起訴犯罪事實欄二㈠所載時間序有明顯落差
⑷被告及其辯護人於原審審理時已否認有與姚駿祥等人共同走私被告與其辯護人於原審審理辯論中已陳述：「請詳如今日所庭呈之辯護意旨狀所載。…，因陳晉茂的信力貿易商行是從99年3月24日才成立，…，從連筱嵐扣案隨身碟的資料裡可看出，其實陳晉茂向姚燕昌（即姚駿祥）購買香菇最早的時間點是99年3月3日及3月6日，而附表編號2的部分，雖是99年1月26日就已進口，而姚鼎蒼（即姚駿祥）只是部分賣給陳晉茂，姚燕昌（即姚駿祥）進口大陸香菇來臺的部分不是只賣給陳晉茂，還有所謂三義的黃益廷（音譯）、慈元的劉榛家即所謂的阿家伯（音譯），只是後來陳晉茂的部分知悉後時間點應是99年11月份左右，從此之後陳晉茂才有進整個櫃子，即從附表一編號5 以後才有可能，因為編號3、4姚燕昌（即姚駿祥）賣給陳晉茂的也只是部分而已，…。」（見原審卷八第276頁反面至第 277 頁），被告既於原審中否認與姚駿祥共同走私，則於原審準備程序中之自白是否與事實相符，尚須補強證據，方足證明該自白確與事實相符。
⒉被告與姚駿祥之交易模式應係姚駿祥先購入農產品再出售予被告，而非委託姚駿祥進口
⑴依姚駿祥之證述
①姚駿祥於偵查中供稱：「（問：你與超農、元泉、信力公司之合作模式？）我自己向越南進貨，再將貨物賣給超農、元泉、信力公司」、「我向大陸曾洪波購買香菇片，再轉賣給越南何富榮的公司做內銷，我再從越南買當地產的香菇片回台灣賣給信力公司，陳晉茂不知道購買之香菇是大陸的香菇片」等語（廉政署100廉查北63號卷二第132頁反面、第134頁）。
②姚駿祥於原審審理證稱：記不起來何時開始跟陳晉茂做生意，是我自己先進口香菇之後，陳晉茂才知道我有進口香菇，是我先有香菇之後才賣給陳晉茂，黑木耳也是大部分我先進口後才販賣給包括陳晉茂之下面廠商等情（見原審卷七第159頁）。
⑵連筱嵐之證述
①連筱嵐於調訊中供稱：「鑫兆公司、春林公司與威保公司是自身公司名義買貨物進口再自行轉賣；超農公司、愛芝香是接受貨主委託辦理報關進口；富國宏公司、築基公司是自己購買辦理進口或是接受委託辦理進口。我與臺灣地區貨主清算貨款、報關費用、佣金、稅捐等，這些資訊都是王秀棉小姐與姚燕昌告訴我：品項、貨物數量、價格、匯款帳戶，由我再轉告貨主，多半是以傳真或電話通知，如果是大陸進項，匯款帳戶也有可能是大陸的，所以貨主也應該貨大陸。」、「（問：姚燕昌有無告知你上揭貨物是由陳晉茂在中國大陸挑選，由姚燕昌安排經由韓國轉口後報運進口來我國？）我沒有印象姚燕昌有直接告知我，陳晉茂自行購買委託我們代辦進口的」等語（見廉政署供述證據卷二第3頁、第73頁）。
②連筱嵐於偵查中證稱:「（問：你在廉政署說「如果是大陸進口的品項匯款帳戶也有可能是大陸的，所以貨主也應該貨品來自大陸」是何意？）我們自己進貨時，我會依指示利用地下匯兌的方式把錢轉到大陸，然後台灣的貨主也會依指示把錢轉到大陸，因為王秀棉要記帳，所以他們匯完款會跟我們聯繫」、「（問：請你回想一下你所稱有把錢匯到大陸地區的貨主有誰？）莊益豪、王銘良，我記得就只有這兩位。莊益豪有進他就會自己處理。王銘良也是有進貨的時候就自己處理，他們兩個開始有在做這個事我記不得了」等語（見新北地檢署102年度偵字第2109號卷二第33頁）。
③連筱嵐於原審審理時證稱：「（問：妳有無印象鑫兆公司、春林公司、富國宏及築基公司於99年到102年間有自行做乾香菇的進口，而不是代理臺灣的業主進口？）有，只有從韓國進口自己賣」等語（見原審卷七第100頁）。
⑶王銘良之證述王銘良於偵查中供述：我購買黑木耳透過大陸友人姚勝文分三次以人民幣匯款共55萬元予蕭炎峰，如果是向姚燕昌買我就直接匯台幣給他，我的黑木耳只要報關行處理都要收特別服務費，盧貴堂跟我講那批貨是我的所以特別費要我付，那批貨是我透過姚燕昌處理的，但是我們通過盧貴堂處理的方式就是看那批貨是誰的就誰報關費及特別費等語（見102年度偵 2109號卷五第4頁反面至第5頁）。
⑷莊益豪之證述 依莊益豪於廉政署訊問時供稱「（問：姚燕昌與臺灣地區貨主之生意往來模式？如何與臺灣地區貨主清算貨款、報關費用、佣金、稅捐等？）姚燕昌與台灣貨主生意往來有分為整貨櫃或散貨買賣，姚燕昌進口貨物都是自己報關，至於貨款、佣金、稅捐都是包含在姚燕昌報價的貨品單價内。」等語（見廉政署供述證據卷二第162頁）。
⑸王秀密之證述依證人即春林及鑫兆公司之會計王秀密於廉政署訊問時供稱：「（問：請問你辦理貨物進口會產生那些費用?這些費用由何人負擔？）進口前有採買價格、包裝、貨物處理、儲藏冰庫費用、運送費用，進口後有關稅、運輸費用，這些由我們負擔」、「姚燕昌負責貨物的採買及下訂，他都自己到國外採買，大部分是自己一個人去，香菇都到韓國去買。之後交待連筱嵐後續聯繫所有國外、大陸所有客戶的作業，包含貨物的裝貨、運送的業務，接下來貨物的報關由王秀棉小姐負責。報關業務包括聯絡報關行、貨物檢驗、繳納關稅。選擇報關地點（港口）是由姚燕昌決定，他再決定當地何家報關行」、「認識陳晉茂是廸化街盤商有跟我們採購香菇」等語（見102年度偵 2109號卷二第42頁反面至第43頁、第46頁）。
⑹黃怡庭之證述依黃怡庭於廉政署訊問時供稱：「（問：信力公司從何時開始向鑫兆公司的姚燕昌購買香菇？）姚燕昌有向政府取得進口香菇的配額，因此他們進口香菇可以取得較低的關稅，我們公司如果自行進口香菇，關稅會比較高，因此大約在99年底或100年初左右，信力公司開始向鑫兆公司的姚燕昌購買香菇。」、「（問：信力公司購買之香菇，如何計算價額？）我們會先確定香菇的品質後，去跟姚燕昌議價，決定各品項香菇每公斤的單價是多少錢，然後決定我們要多少數量，總價就是單價乘以數量，簡單來說，就像我們去市場購香菇一樣，一公斤多少錢乘以我們要買幾公斤，就是我們所要付的費用。」、「（問：承上，依你前述，信力公司向姚燕昌購買之香菇費用，係以單價乘以數量之價額，除此之外，是否需額外支付其他的費用？）不用。」、「（問：信力公司向姚燕昌購買香菇，係以何幣值計算單價及購買？）當然是新臺幣。」、「（問：信力公司向姚燕昌購買黑木耳之貨款如何計算？）也是跟香菇一樣，視每公斤單價及購買的數量相乘之後，便是貨款的金額。」、「（問：承上，除前述之貨款外，有無需要另外支付其他費用？）不用，只要貨物是已經進口到台灣的話，貨款就是以前述之每公斤單價乘以數量計算，不需支付其他額外費用。」等語（見102年度偵2109號卷二第110至111頁）。
⑺被告之供述被告於偵查中供稱：「（問：你是否與姚燕昌共同私運大陸黑木耳、金針。香菇、香菇片？）我都是跟姚燕昌買的，香菇的部分我一開始不知道姚燕昌賣的是大陸貨，後來我才有聽說他韓國香菇不夠，他才有摻差一些大陸香菇，我知道之後就不跟他買了」、「（問：提示韓國拆櫃換包裝照片，你委託姚燕昌於100年3月28日自韓國進口乾香菇4櫃，基隆關報單號碼M/00/1104/0040、AA/00/110/50055，這些貨物是否是你在中國大陸購買的？這些乾香菇是否均已販售出去？）這些貨是姚燕昌賣給我，但不是我在大陸買的，這些貨都已經賣出去了。」、「（問：本署檢察官核發之扣押命令，於102年1月11日在基隆關扣得香菇片乙櫃40呎，報單編號AA/01/4599/0023，是否係你自大陸購買，並委由姚燕昌自越南換櫃進口？）是姚燕昌自己進口香菇，要求我過去 大陸幫他看貨的品質，他要自己進口回來，我再跟他買」、「（問：上開扣案19箱之乾香菇姚燕昌自何處進口的？）是要姚燕昌賣給我的，進口報單是韓國的，我印象中我跟姚燕昌計價時，他是用人民幣跟我計算，我問他為何用人民幣，他說他是用人民幣換算成台幣賣給我的」、「（問:你是否坦承私運大陸乾香菇、黑木耳、金針等之犯行？）這點我比較不懂，是姚燕昌自己進口回來報完關稅單再賣給我的，我不知道這是否為私運」等語（見102年度偵2109號卷四第130頁）。
⑻依鑫兆等公司實際負責人姚駿祥及員工連筱嵐、王棉密之供述，被告與姚駿祥之交易模式並未有委託其辦理進口農產品之情形，復參以向姚駿祥購買進口農產品之台灣貨主王銘良、莊益豪及鑫兆等公司員工連筱嵐所述，若係在大陸地區購買農產品委託姚駿祥進口，關於計費方式必須自行支付報關費用及特別服務費，並且自行匯款給大陸貨主，被告與姚駿祥之交易方式均未見有此模式，從被告通訊監察譯文亦未見被告有與大陸地區之貨主連繫或匯款之情形，是被告及黃怡庭所述，被告係向姚駿祥報關後購買香菇等農產品等情，應非子虛。
⑼不得為不利被告之認定證人連筱嵐雖曾於廉政署訊問時供稱：「這份明細表都是吳姐傳真給我的，這批貨是陳晉茂訂的貨，陳晉茂曾先拿給我便條紙，時間大概是在101年2、3月間農曆年後、收到傳真前，陳晉茂到公司拿給我的，並跟我說「這是這次要來的貨」，我看了便條紙上有寫「茶花」、「光面」，所以我就知道是乾香菇，陳晉茂給我便條紙是要我跟吳姊核對：吳姊收到大陸香菇的數量規格是否與便條紙上的相符；後來我收到吳姊的傳真明細（香菇裝箱明細表），我就跟陳晉茂所給便條紙上的數量核對，後來我有發現其中有數量不符，我就先跟吳姊聯繫，吳姊告知我他清點的數量就是那樣，所以我再跟陳晉茂連絡請他再跟廠長做確認，這個廠長是指陳晉茂向大陸香菇購買的廠長，但我不知道廠長是誰，陳晉茂沒有跟吳姊聯絡，陳晉茂會問我韓國的船到了沒。香菇裝箱明細表有寫「沒加工」我不清楚他的意思，寫「門」就是要放在櫃門口，檢驗用的」等語（見廉政署供述證據卷二第72頁反面至73頁），因而認為被告此次是應該是自己至大陸選貨由姚駿祥安排轉運進口至臺灣的等情見（見廉政署供述證據卷二第73頁），惟查：證人連筱嵐於該次訊問已明白陳稱沒印象姚駿祥有直接告知被告自行購買委託代辦進口等語（見廉政署供述證據卷二第73頁），於偵查中亦供稱：自行在大陸選貨委託代辦進口僅王銘良、莊益豪二人（見新北地檢署102年度偵字第2109號卷二第33頁）的並未告知，證人連筱嵐就被告是否有委託姚駿祥代辦農產品進口乙節前後供述即有不一。證人連筱嵐於調訊中供稱：「（問：你前於102年1月8日於廉政署針對「陳晉茂、黃怡庭為購買姚燕昌進口乾香蒜的大客戶，是否知道該乾香菇係大陸地區產製」，筆錄供稱「（陳晉茂、黃怡庭）知道。因為陳晉茂自己在大陸購買乾香菇後，會將乾香菇的明細拿到鑫兆公司忠孝東路辦公室給我，是要我跟韓國的吳姊核對乾香菇進口的出貨明細，韓國吳姊所提供乾香菇的明細是由大陸進口的等語，請你詳細說明經過情形？）依姚燕昌指示，我所需參與韓國香菇進口過程主要針對聯繫報關與韓國出口商三旺公司吳姊，不需要像越南進口香菇過程需要辦理越南進出口的部分，姚先生沒有指示我要向吳姊詢間接貨公司，也没有要我將接貨公司資料告訴大陸出口商，其實在進口韓國香菇的過程姚燕昌與吳姊聯繫頻繁，所以韓國進出口部分都是吳姊與姚燕昌接洽的較多，但我知道韓國吳姊進口台灣的香菇是大陸的，原因是我跟吳姊聯繫的過程中。吳姊曾經說「到了」應該就是指大陸香菇已經運到韓國了，也曾提過「貨到了，但文件還沒齊」，應該是指大陸的香菇已經到韓國的港口，可是大陸給韓國的進口報關文件還未齊全，還有吳姊提過「那規袼有問題我到這裡來卸貨」應該是指大陸香菇在韓國卸貨，清點自大陸進口的香菇數量與大陸進口商明細表是否相符，且吳姐傳真給我的裝櫃明細表上文字為簡體字，所以我認為那些香菇是大陸進口不是韓國本地生產」等語（見廉政署供述證據卷二第72頁反面），證人連筱嵐已明確供述關於韓國進出 口事宜係由姚駿祥與吳姐接洽較多，而姚駿祥依前開所述，被告並無委託其辦理進口農產品之情事，是以連筱嵐前開所述與姚駿祥所言不一致部分，自應以姚駿祥所述較為可採。是以，證人連筱嵐上開供述部分自不足以為不利被告之認定。
⒊並無證據顯明被告與姚駿祥等人共謀走私管制物品及行使業務登載不實文書依姚駿祥所證述係其先進口香菇，下面廠商（包含被告）才知道其有進口香菇之意旨，而未及被告所歷次提貨之全數均與姚駿祥共同謀議於先，嗣在大陸購買後由姚駿祥負責運輸進口，且從公訴人所提「香菇裝箱明細表」、「便條紙」，係針對在「101年2、3 月間農曆年後、收到傳真（見法務部廉政署非供述證據第97至100頁之扣押物編號9-3-1，傳真日期為101年3月23日）前」之香菇進貨，在韓國進口乾香菇之時序上，與起訴事實欄二、㈠1.至4.之「99年1月26日（即附表一編號1）起至101年3月14日（即附表一編號46、47）止」之傳真前時序上有所不同，且與由越南進口之乾香菇 (絲)、黑木耳 (絲)不相干。連筱嵐上開之證詞及書證與起訴犯罪事實欄二㈠1至4之韓國進口暨起訴事實欄二、㈠6.及二㈡自越南進口乾香菇 (絲)、黑木耳 (絲)部分並無關聯，不足以證明陳晉茂於乾香菇 (絲)、黑木耳 (絲)於進口前與姚駿祥有謀議在先而由渠等持不實產地等文書報關進口。
㈢綜上，依檢察官所提證據資料尚不足以證明被告確有共同私運管制物品及行使業務登載不實文書犯行，本應為無罪之諭知，惟此部分與上開經本院認定有罪部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原判決撤銷之理由
㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件證據不足以認定被告有共同犯準私運管制物品進口及行使業務登載不實文書犯行，原判決認事用法有誤，被告亦針對此部分提起上訴，上訴有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前曾有違反懲治走私條例之前科，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第32頁），素行不佳，明知大陸香菇（絲）、黑木耳（絲）為管制進口物品，為圖以低價販入後銷售謀取高利，而銷售逾公告進口數額之走私大陸香菇（絲）、黑木耳（絲），且數量非微，對交易市場及產品價格影響非輕，惟於本院審理時坦承犯行，犯罪態度尚稱良好，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。至於辯護人請求緩刑宣告部分，本院審酌被告固於五年未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，然被告曾有相同素行，業如前述，又本院考量其個人狀況及綜參其他量刑因素，而予以宣告如主文所示之刑，已屬從寬，復查無何等可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告。
㈢沒收及追徵之說明
⒈被告行為後，刑法及其施行法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2 項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是新修正刑法沒收之規定，自105 年7 月1 日施行生效。又依新修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故本件關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時即新修正刑法之相關規定。且新修正刑法將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之部分，原則上仍適用新修正刑法沒收之規定，故新修正刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次新修正刑法與其他法律間之適用關係，依新修正之刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照），合先敘明。
⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為其實行違法行為，因而取得犯罪所得者，亦同；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，新修正之刑法第38條第2 項前段、第3 項前段、第38條之1 第1 項前段、第2 項第3 款、第3 項及第4 項分別定有明文。
⒊被告陳晉茂以信力貿易商行即黃怡庭之名義，向姚駿祥購得之乾香菇（絲）及黑木耳（絲），再出售予不特定消費者，應以銷售利潤計算其犯罪所得，始較合理。茲說明如下：
⑴銷售數量部分本院認定被告於101年2月8日經姚駿祥所請至大陸地區代其確認香菇品質時，應已知悉姚駿祥之香菇（絲）、黑木耳（絲）來自大陸地區，故自101年2月間開始計算其違法行為為信力貿易商行取得之香菇（絲）、黑木耳（絲）數量。而計算依據應依連筱嵐隨身碟檔案（扣押物4-6-1 ）之101 年進出貨量表暨出庫對帳單中，業已載明出庫且應收帳款為已收為準，方能證明姚駿祥確實已售出並且交付被告持有中。
①香菇與香菇絲 扣除遭扣押起訴書附表一編號54櫃號WHLU0000000之香菇絲因遭扣押，顯尚未交付被告出售，其餘關於起訴書附表一編號44至47、49至53部分應收帳款與已收欄均為空白（扣押物4-6-1 列印資料卷第344、346、354、358、366頁 ），尚難認上開櫃號之香菇業已交付被告，故僅能認定被告已購入再銷售予不定特定消費者為起訴書附表一編號38（香菇絲165箱乘以26公斤合計4290公斤）、附表一編號40（156箱乘以15公斤合計2340公斤）、附表一編號43（400箱乘以15公斤合計6000公斤）、附表一編號48（400箱乘以15公斤合計6000公斤）（扣押物4-6-1 列印資料卷第398至400、405、304頁、328頁 ）扣除起訴書附表八、（十）香菇一箱（15公斤）及（二十八）編號1扣押命令查扣香菇19箱（每箱15公斤，合計285公斤），可知信力貿易商行已銷售數量如下：香菇為14040公斤、香菇絲為4290公斤。
②黑木耳（絲）以被告知悉購買黑木耳係來自大陸地區起算即101年2月，相關聯之櫃號為起訴書附表二編號137、139、141、143、146、147、149、151、152、153、159，關於起訴書附表二編號139、141、149、151、152、153、159部分應收帳款與已收欄均為空白（扣押物4-6-1 列印資料卷第310、312、314、318、326、352、356、360、368），尚難認上開櫃號之黑木耳業已交付被告，故僅能認定被告已購入再銷售予不定特定消費者為起訴書附表二編號137（100箱乘以15公斤合計1500公斤）、附表二編號143（200箱乘以15公斤合計3000公斤）、附表二編號146、147（355箱，250箱乘以15公斤，105箱乘以12公斤合計5010公斤（扣押物4-6-1 列印資料卷第310、318、326頁 ）扣除起訴書附表八、（十）黑木耳一箱（15公斤）及（二十八）編號1扣押命令查扣黑木耳33箱（每箱15公斤，合計495公斤），可知信力貿易商行已銷售黑木耳（絲）9000公斤。
⑵進貨、銷貨價格部分：
①被告主張其於101 年間向被告姚駿祥購買香菇及香菇絲之平均單價分別為每公斤666 元、195 元，同年出售予下游廠商之平均單價分別為687 元、196 元等語（見110 年4 月17日刑事辯護意旨狀，本院卷第284 頁）。衡以被告與姚駿祥間就買賣香菇（絲）之期間，長達近3 年，香菇及香菇絲之每公斤進貨、銷貨並不相同，價格亦有波動，為一般經驗可得而知；佐以扣押物4-6-1 所示，99年3 月3 日姚駿祥出貨予被告陳晉茂乾香菇之單價每公斤680 元（見本院扣押物4-6-1列印資料卷第38頁），與被告陳晉茂上開主張金額，差距並未過大，是被告上開自述香菇及香菇絲進貨、銷貨之平均單價，尚屬合理，自得採為認定之依據。
②被告主張黑木耳（絲）之進貨、銷貨平均單價分別為每公斤186元、188元，其進貨計算方式係以姚駿祥三次應收款之平均數計算進貨成本，銷貨價格則係以被告於廉政署訊問所述每台斤賣110至115元（102年度偵字第2109卷四第128頁）之平均數，尚屬合理，自得採為認定之依據。
⑶銷貨利潤即為犯罪所得：
①乾香菇，本院認此部分所示原產地全部為大陸地區，故無比例計算問題，故為：29萬4,840 元【（銷貨687元－進貨666 元）×銷售數量1 萬4,040 公斤公斤＝29萬4,840 元】。
②乾香菇絲，其中有40％屬原產地在大陸地區之管制進口物品，依比例計算結果為：1716 元【（銷貨196元－進貨195 元）×銷售數量4290 公斤×40％＝1716元，元以下四捨五入】。
③黑木耳（絲），其中有60％屬原產地在大陸地區之管制進口物品，依比例計算結果為：1萬800 元【（銷貨188 元－進貨186 元）×銷售數量9,000公斤×60％＝1萬800 元】。
⑷以上係信力貿易商行因被告為其為違法行為，因而取得之犯罪所得，即乾香菇、乾香菇絲二者合計為29萬6556元（29萬4840 元＋1716元＝296556 元），黑木耳（絲）為1萬800 元，合計為30萬7356元，並未扣案，經通知信力貿易商行即黃怡庭參與沒收程序，並陳述意見後，依新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項第3 款、第4 項規定，應宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸至於起訴書附表八、（十）扣案及（二十八）編號1扣押命令查扣合計香菇20箱、黑木耳34箱為被告藏匿走私物品而為信力貿易商行即黃怡庭取得之物，依刑法第38條之1第1 項第1款沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官施清火到庭執行職務。
起訴書附表一
起訴書
附表 / 起訴書（原樣呈現）
編號 廠商名稱 進口日期 報關日期 報單號碼 貨櫃號碼 貨物名稱 產地 報關行 通關 1 鑫兆公司 990126 990126 AZ&ZZZZ; 0000000000 CRXU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 2 鑫兆公司 990126 990126 AZ&ZZZZ; 0000000000 FCIU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 3 鑫兆公司 990224 990224 AZ&ZZZZ; 0000000000 FSCU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 4 鑫兆公司 990224 990224 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 5 鑫兆公司 991102 991103 AZ&ZZZZ; 0000000000 HDMU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 6 富國宏公司 991102 991103 AZ&ZZZZ; 0000000000 CAXU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 7 鑫兆公司 991121 991122 AZ&ZZZZ; 0000000000 GESU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 8 築基公司 991121 991122 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 9 鑫兆公司 991220 991221 AZ&ZZZZ; 0000000000 TSLU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 10 富國宏公司 991220 991221 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 11 鑫兆公司 991221 991221 AZ&ZZZZ; 0000000000 HDMU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 12 富國宏公司 991224 991224 AZ&ZZZZ; 0000000000 TCKU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 13 築基公司 991227 991227 AZ&ZZZZ; 0000000000 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 正元 C3 14 鑫兆公司 991229 991229 AZ&ZZZZ; 0000000000 GESU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 15 富國宏公司 991229 991229 AZ&ZZZZ; 0000000000 DFSU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 16 築基公司 991229 991229 DA 99GO460041 CLHU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 17 築基公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 TTNU0000000 乾香菇絲 越南 正元 C3 18 築基公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 正元 C3 19 築基公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 正元 C3 20 鑫兆公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 WHLU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 21 鑫兆公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 FSCU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 22 富國宏公司 991230 991230 AZ&ZZZZ; 0000000000 WHLU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 23 富國宏公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 TSLU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 24 富國宏公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 25 築基公司 0000000 0000000 DA 00F0000000 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 26 築基公司 0000000 0000000 DA 00F0000000 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3X 27 築基公司 0000000 0000000 DA 00FB540003 TGHU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 28 築基公司 0000000 0000000 DA 00FB540004 TTNU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 29 鑫兆公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 FSCU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 30 鑫兆公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 31 築基公司 0000000 0000000 DA 00FB910001 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 32 築基公司 0000000 0000000 DA 00FB910002 NYKU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 33 鑫兆公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 GESU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 34 鑫兆公司 0000000 0000000 AZ&ZZZZ; 0000000000 TGHU0000000 乾香菇 韓國 正元 C3 35 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00G0000000 WHLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 36 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00G0000000 TSLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 37 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00G0000000 WHLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 38 築基公司 0000000 0000000 DA 00GF930027 WHLU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 39 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00GH860011 TGHU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 40 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00GL910066 WHLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 41 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 00GL910066 WHLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 42 築基公司 0000000 0000000 DA 00GL900039 GLDU0000000 乾香菇絲 越南 巨吉 C3 43 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 01F0000000 TSLU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 44 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 01F0000000 FCIU0000000 乾香菇 韓國 巨吉 C3 45 鑫兆公司 0000000 0000000 DA 01F0000000 GESU0000000 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