臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

賴依萱

選任辯護人

林銘龍律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第400號，中華民國110年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2066號、第2343號、第2769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴依萱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至7犯罪事實欄所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予該附表各編號所示之人。嗣經警於民國109年4月9日上午10時30分許，持搜索票至基隆市○○區○○路00巷0弄00號執行搜索查獲，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案據以認定被告賴依萱犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，其他非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有附表編號1至7證據欄所示之各項證據資料在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。公訴意旨固認附表編號6所示被告販賣予賴建德之甲基安非他命1小包重約0.8公克，但被告供稱係0.3公克（見第2066號偵卷第14頁；本院卷第99頁），且依被告供述其他各次犯行即附表編號1至5、7所示毒品價格及數量觀之，附表編號6所示交易數量亦應以0.3公克較為合理，此部分公訴意旨，應予更正。

㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告於偵查中羈押訊問時供承販賣第二級毒品予賴建德部分，有賺取價差（見聲羈卷第12至13頁），並於原審坦承係因工作不穩定、經濟關係，才聽損友建議而販毒（見訴卷二第409頁），且其與簡銘助、賴建德、朱晨宇、王聯銘等購毒者又非至親，此據其等陳明在卷，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售該等購毒者而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，應認其販賣毒品予該等購毒者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。

㈡核被告如附表編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告於偵查及審判中，對於附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪，各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣被告係於109年4月9日因附表編號3至7所示犯行接受警方詢問時，主動供述附表編號1、2所示犯行（見第2066號偵卷第11、15頁），嗣經警於同年月14日至監所詢問購毒者簡銘助（見第2066號偵卷第137至141頁），再經檢察官提訊簡銘助（見同偵卷第145至146頁）而查獲，且經證人即偵查佐蘇首仁於原審審理時證稱：簡銘助部分我們本來不知道，是被告到案時自己說有賣給簡銘助，我們再去借訊簡銘助等語明確（見訴卷卷二第24頁），顯見附表編號1、2所示犯行，被告係在警方未發覺前，主動自首犯行並接受裁判，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤被告販賣第二級毒品共7次，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該販賣之毒品價格較低，獲利較少，犯罪情節、惡性及危害社會之程度較輕，是被告之犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，縱依上開規定減輕其刑後，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

㈥被告雖於警詢時供出其販賣甲基安非他命之來源為李明輝、洪春妹、游翔鈞等人（見第2066號偵卷第16至17頁），然洪春妹、游翔鈞部分均未因此查獲，李明輝部分則於查獲被告前，已先行由基隆地檢署檢察官偵辦等情，此有基隆市警察局第三分局109年8月11日基警三分偵字第1090307911號函附職務報告、刑事案件報告書、同分局110年6月30日基警三分偵字第1100306883號函附職務報告等在卷可稽（見訴卷一第219至226頁；本院卷第83至86頁），復經證人蘇首仁於原審審理時證述明確（見訴卷二第15至18、21至23、304至309頁）；嗣李明輝固因販賣第二級毒品予被告而遭移送偵辦，此有基隆市警察局第三分局刑事案件報告書在卷可憑（見訴卷一第427至429頁），但業經檢察官為不起訴處分，有基隆地檢署檢察官109年度偵字第6773號不起訴處分書可查，難認有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審經審理結果，認為被告販賣如附表編號1至7所示第二級毒品之事證明確，附表編號1、2所示犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑，且附表編號1至7部分，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定各減輕其刑，暨以行為人責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、手段、販賣毒品數量、所生危害及犯後坦承犯行之態度，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價量，及其於原審自述之教育程度、工作及每月收入情形（見訴卷二第409頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至7原判決主文欄所示之刑，另就沒收部分說明：⒈扣案門號0000000000號SIM卡1張係被告所有，供附表編號7所示犯行所用，業據被告供明在卷（見訴卷二第402頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該犯行主文項下宣告沒收。⒉附表編號1、2部分，被告係使用不詳序號、門號之行動電話及SIM卡與簡銘助聯繫販賣毒品；附表編號3部分，被告係使用序號000000000000000號行動電話、門號0000000000號SIM卡與朱晨宇聯繫販賣毒品；附表編號4部分，被告係使用序號0000000000000000號行動電話、門號0000000000號SIM卡與賴建德聯繫販賣毒品；附表編號6部分，被告係使用序號000000000000000號行動電話、門號0000000000號SIM卡與賴建德聯繫販賣毒品；附表編號7部分，被告係使用序號0000000000000000號行動電話、門號0000000000號SIM卡，以及序號0000000000000000號行動電話與王聯銘聯繫販賣毒品，上開行動電話及門號SIM卡雖均未扣案，並無證據證明已經滅失，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。⒊附表編號1至4所示被告各次販賣第二級毒品所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。⒋扣案序號000000000000000、000000000000000號行動電話，被告否認有用於本案販賣毒品之聯絡，且查無證據足認與被告販賣毒品予證人簡銘助、朱晨宇、賴建德、王聯銘有關，均無從宣告沒收。經核原判決上開認事用法，並無不合，量刑時亦已考量前揭情狀，並無明顯失出失入或違反罪刑相當原則之情形。

㈡被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量定其刑云云。惟查，原判決因被告於偵審中均自白，就附表所示各罪，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，並依刑法第59條酌減其刑，其中附表編號1、2所示之罪，並再依自首規定遞減輕其刑，就被告每次犯罪，分別判處有期徒刑11月（2罪）、1年9月（5罪），前者僅略高於減刑後之法定最低刑度，後者則已屬減刑後之法定最低度刑；且所定之應執行刑有期徒刑4年，亦在各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑之最長刑期有期徒刑1年9月，合併刑期有期徒刑10年7月以下）範圍內，核無違法或不當。被告上訴請求判處較輕之刑，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。至於，原判決誤載附表編號6所示被告販賣甲基安非他命1小包之重量為「0.8公克」部分，雖有微疵，然對於判決結果不生影響，且經本院予以更正，尚不構成撤銷之原因，併予敘明。

五、撤銷改判附表編號5所示沒收部分：

㈠沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，已非從刑，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案罪刑部分上訴無理由駁回時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，並自為判決，先予敘明。

㈡附表編號5所示，被告供犯罪所用之扣案行動電話門號SIM卡為0000000000號，原判決宣告沒收門號0000000000號，即有違誤，應就附表編號5所示沒收部分撤銷改判。扣案門號0000000000號SIM卡1張係被告所有，供附表編號5所示犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該犯行主文項下宣告沒收。另被告於附表編號5所示時間使用序號0000000000000000號行動電話與賴建德聯繫販賣毒品，該行動電話雖未扣案，但無證據證明已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於附表編號5所示時、地販賣第二級毒品所得新臺幣800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。　本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。