臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何承寰

選任辯護人

諶亦蕙律師

邱鼎恩律師

李菁琪律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1206號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28250號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第30222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

何承寰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進口物品，未經許可不得私運進口，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻，並與真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之大陸地區成年人、暱稱「Ken」之成年人共同基於運輸第二級毒品大麻、私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國109年5、6月間，由何承寰透過附表編號2之PS4電子遊戲機，與「阿龍」約定由何承寰以每公克新臺幣（下同）5百元之價格，向「阿龍」位於加拿大之友人「Ken」訂購大麻1千公克至我國販售，價款則由「阿龍」先行墊付「Ken」，經「阿龍」、「Ken」允諾後，何承寰則提供其姓名「Cheng Huang He」作為收件人、居所「No.213, Longjiang Rd, Zhongshan Dist, Taipei, 10481, Taiwan」為收件地址。嗣由「Ken」於109年7月10日某時許在加拿大境內，將如附表編號1所示之大麻花藏放於Sixstar Whey罐子內，再放入紙箱，以「Sixstar Creatine *3 Sixstar Whey protein *3」為內容物名稱，透過國際快捷郵包之方式，委由不知情之快遞業者CANADAPOST自加拿大安大略省寄出（提單號碼：EZ000000000CA，下稱本案郵包），並於109年7月23日運抵中華郵政股份有限公司臺北郵件處理中心，而將上開管制進口之第二級毒品大麻運輸、私運進口入我國境內。嗣於109年8月16日財政部關務署臺北關松山分關人員於檢查包裹時察覺有異，獲報之法務部調查局臺北市調處為查緝毒品，即佯裝為郵差在同年月20日12時前往何承寰上開居所投遞及執行搜索，扣得附表編號1之大麻、編號2之PS4電子遊戲機，並查獲尚未找尋大麻買主之何承寰，始悉上情。

理由

甲、程序部分

壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由

一、訊據被告對事實欄所示自國外訂購大麻進入我國供販售用之客觀經過均坦承（109他10104卷第41-48、85-88頁，原審卷第42、70頁，本院卷二第109頁），並有財政部關務署臺北關109年8月16日北松郵移字第1090101167號函、扣押貨物收據及搜索筆錄、本案郵包封面、外觀及內容物照片、17 Track全球物流查詢平台查詢結果、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月28日調科壹字第10923016570號鑑定書及109年8月19日調科壹字第10823209200號鑑定書、鑑定報告、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、手機通聯調閱查詢單、證物啟封紀錄、通訊軟體及PS4電子遊戲機翻拍畫面及照片（109他10104第9-22、27-28、49-50、65-67、69-73、97頁，109他10369卷第7-22、29-31頁，109偵28250卷第25、43頁）可佐，此部分事實，已可認定。

二、被告及其辯護人雖主張：被告係透過「阿龍」向「Ken」訂購大麻的單純買家，在運輸過程中對大麻沒有管領能力，也未與運送者有實際接觸，與賣方並無運輸大麻的犯意聯絡，無從與「阿龍」、「Ken」成立運輸大麻的共同正犯，且最高法院100年度台上字第5923號判決亦揭示「賣方將毒品出售、運輸交付給買方，運輸行為係賣方在交付毒品前之行為，買方非運輸毒品罪之共同正犯」，被告所為應僅成立販賣大麻未遂罪（本院卷一第22-24頁，本院卷二第109頁）。然而：

（一）按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項運輸毒品罪之「運輸」，係指基於運輸犯意，將毒品轉運輸送至異地而言。是除行為人之傳送持有行為，性質上已為其他高度犯行包含評價在內者外，不論其運輸毒品之動機與方法如何、目的係為自己或他人，均不能對其本於轉運輸送意思所為獨立運輸行為，置而不論，以免評價不足。此觀之毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂第17條第3 項（因供自己施用而犯運輸毒品罪且情節輕微者，得減輕其刑）之規定，於立法理由明示：本法對「運輸」毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範之旨亦明。而毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身而言，固為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。此與單純由賣方一己運輸至臺灣後，方售予買受人之情形不同，應予辨明（最高法院109年度台上字第4075號判決意旨參照）。故被告及其辯護人前開法律見解之主張，顯不符合目前最高法院對於運輸毒品罪構成要件之闡釋，以及毒品危害防制條例第17條第3項之立法意旨，故本院對於運輸毒品罪構成要件之認定，仍應以上述最高法院109年度台上字第4075號判決意旨為依據。

（二）查被告於調詢及偵訊中供稱「我透過大陸朋友阿龍向Ken訂購大麻進口，阿龍說如果出貨順利，應該7月初會寄出」、「我手邊資金不足，所以跟阿龍商量，等有錢再給他，他也同意」、「我用PS4連線時跟阿龍（帳號Dragon weed）訂購大麻，他說在加拿大的朋友可以提供，基本量是1千克，每克臺幣5百元，我請阿龍幫我問，他就說包裹可能7月到」、「我們聊天時都只會說加拿大那邊」、「我應該知道郵包是從加拿大寄出」（109他10104卷第43-44、86-87頁），而扣案之PS4遊戲機內確有Dragon weed之帳號，且本案郵包亦顯示寄件人為「Ken」、寄件地址為「Dundak Dr,Scarborough,ON,MIP 4V2,Canada」（加拿大安大略省），有採證照片可佐（同上卷第17、66頁），可見被告所稱透過「阿龍」向「Ken」訂購大麻入境乙情屬實。被告既經由「阿龍」向加拿大的「Ken」訂購大麻，並約定將大麻由加拿大運送至被告位於臺北市龍江路之居所，可見被告與「阿龍」、「Ken」主觀上均有將大麻由一地域移轉至另一地域之意，且就大麻之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，在此犯意聯絡範圍內互相利用彼此之行為分工，達成大麻運輸至異地交付予被告收取之結果，是依上開最高法院見解，被告與「阿龍」、「Ken」自應共同負運輸毒品罪之責。被告及其辯護人主張被告僅係單純買方，並無運輸大麻犯意云云，顯非可採。

三、又販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理，且本件被告亦供承「因經濟困難、店內生意不好才訂購大麻進口打算販售」等語（109他10104卷第47、87頁），足見其確係基於營利之意圖而持有第二級毒品大麻甚明。

四、基上，本案事證明確，被告運輸第二級毒品、私運管制物品進口，以及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪部分

一、按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，本件扣案大麻於109年7月10日自加拿大起運，於同年月23日運抵我國，而被告所為之運輸毒品犯行，性質上屬繼續犯，其間法律縱有變更，但行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言，仍應適用109年7月15日施行之毒品危害防制條例第4條第2項規定，辯護人主張本件應適用修正前之毒品危害防制條例第4條（本院卷二第111頁），顯有誤會。

二、復按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。本件被告坦承意圖營利購入大麻而持有（109他10104卷第87頁，本院卷一第117-118頁，本院卷二第109頁），然卷內並無證據證明被告就該等大麻有著手對外行銷或販售之舉，自難認已著手於販賣大麻之構成要件行為，依前開說明，被告所為僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴意旨認被告成立販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，並經本院於審理時告知罪名（本院卷二第103頁），無礙當事人之攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，以及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告就上開運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行，與「阿龍」、「Ken」有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告上開犯行有部分重合，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。被告利用不知情之快遞業者寄送大麻輸入我國境內，為間接正犯。被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均坦承（109他10104卷第86-87頁，原審卷第70頁，本院卷二第109頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

四、至辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷二第111頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯之運輸第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑5年，而被告運輸之大麻淨重達1480.6公克，數量甚鉅，一旦流入市面，對他人身心健康之危害及社會治安之影響嚴重，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求難認有理，附此說明。

參、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，認其係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，從一重之運輸第二級毒品罪處斷乙節，固非無見。惟被告並未著手販賣大麻，所為應構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原判決認此部分係販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，被告上訴意旨主張本件不成立運輸第二級毒品罪，僅構成販賣第二級毒品未遂罪，雖非可採，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

肆、量刑部分

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表可憑。被告時值壯年、非無謀生能力，明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且不得私運進口，竟無視禁令，僅因經濟狀況不佳，即意圖營利自國外訂購高達1480.6公克之大麻入境，所為危害社會秩序，犯罪情節與所生損害非輕，惟被告尚未著手販賣大麻即遭查獲，該等毒品並未流入市面，兼衡其犯後坦承犯行，自承高中畢業、經營咖啡酒館約收入約2至3萬元（本院卷二第108、112頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、末辯護人雖替被告請求為緩刑之宣告（本院卷二第112頁），然本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

伍、沒收部分

一、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之大麻，為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗耗損部分外，應依前揭規定，沒收銷燬之。又盛裝該等物品之包裝袋6只，因殘留微量毒品而無法完全與大麻析離，亦一併沒收銷燬之。

二、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。扣案如附表編號2所示之PS4電子遊戲機1臺，係被告所有並供本案犯罪使用，業據被告供承明確（109他10104卷第86頁，原審卷第45頁），應依上開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。